PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Regimen de inhabilidades

RECURSO DE APELACION-Fallo disciplinario sancionatorio contra concejal del municipio de Rioacha por presunta violación al régimen de inhabilidades CONCEJALES-Régimen de inhabilidades PROCURADURIAS DELEGADAS-Competencia para conocer en segunda instancia los procesos que conocen en primera instancia los procuradores regionales Esta Delegada es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el referido fallo de primera instancia que en audiencia pública profirió la Procuraduría Regional Guajira, a la luz del numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 que reza: “Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:…4. Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II”. RECURSO DE APELACION-Alcance Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. FALLO SANCIONATORIO-Presupuestos legales para su expedición El artículo 142 de la Ley 734 de 2002 enuncia: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”; de lo anterior, se advierte que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso se excluya toda clase de duda acerca de la existencia de la falta y de la responsabilidad de los implicados en su cometido y además,

se presente certeza en este operador sobre el establecimiento del reproche.

Dependencia PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Expediente No IUS-2016-102911

IUC-D-2016-62-8422556

Investigado JOSÉ GREGORIO MEJIA HERRERA

Cargo y Entidad Concejal del Municipio de Riohacha La Guajira Quejoso Janer Pérez Brito Fecha hechos 30 de octubre de 2011 hasta 21 de diciembre de 2015 Decisión Apelación de fallo sancionatorio en proceso verbal Bogotá D. C., 11/01/2017

1. Asunto El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del implicado contra el fallo proferido por la Procuraduría Regional Guajira en audiencia pública del 3 de agosto de 2016, mediante el cual, sancionó con SUSPENSIÓN e INHABILIDAD ESPECIAL por el término de cuatro (4) meses al señor JOSÉ GREGORIO MEJIA HERRERA en su condición de Concejal del Municipio de Riohacha

(La Guajira), al encontrarlo disciplinariamente responsable de la conducta imputada.

2. Antecedentes 2.1.- Se iniciaron las presentes diligencias en atención al escrito de queja radicado ante este organismo de control el 16 de marzo de 2016 por el señor Janer Javier Pérez Brito en contra del señor JOSÉ GREGORIO MEJIA HERRERA toda vez que al parecer, había violado el régimen de inhabilidades al inscribirse y salir elegido como concejal de Riohacha para el periodo constitucional 2012-2015. Esto, en

consideración a que su hermano ejerció como autoridad administrativa en el municipio durante el año anterior (fls.2-7). 2.2.- Con fundamento en lo descrito en la queja, la Procuraduría Regional Guajira mediante auto del 30 de marzo de los corrientes ordenó abrir indagación preliminar en contra del implicado MEJIA HERRERA, decisión que se notificó de manera personal el día 19 de abril de 2016 (folio 29). 2.3. En proveído del 11 de mayo de 2016, se declaró la procedencia de adelantar las presentes diligencias mediante procedimiento especial y se citó a audiencia pública al señor JOSÉ GREGORIO MEJIA HERRERA en calidad de Concejal del municipio de Riohacha (La Guajira), tras encontrarlo presuntamente responsable de la siguiente conducta: Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 2 de 15 CARGO ÚNICO “La conducta que se imputa al señor JOSÉ GREGORIO MEJIA HERRERA consiste en: Haberse posesionado como Concejal del Municipio de Riohacha La Guajira, el día dos (2) de enero de 2.012 y continuar ejerciendo el cargo hasta el 31 de diciembre año 2.015, estando incurso en causal de inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la ley 136/94, modificado por la ley 617 de 2.000 artículo 40 “De las inhabilidades de los Concejales”; ya que su hermano consanguíneo JOSÉ LUIS MEJIA HERRERA, dentro del año

anterior a la fecha de la elección (30-X-2.011), se desempeñó como Gerente Departamental, Nivel Directivo; Grado 01, en la Gerencia Departamental Guajira, ejerciendo autoridad administrativa en el municipio de Riohacha La Guajira.” Como normas presuntamente violadas le fueron endilgadas: 1.- Ley 734 de 2002 Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: “17. Actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las provisiones constitucionales y legales.” Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: “1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes…” Conducta que se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA a título de CULPA GRAVE.

4. Fallo de primera instancia en audiencia pública En audiencia pública del 3 de agosto de 2016, la Procuraduría Regional Guajira profirió fallo de primera instancia en contra del señor JOSÉ GREGORIO MEJIA HERNANDEZ, en calidad de Concejal de Riohacha (La Guajira) tras encontrarlo disciplinariamente responsable de la conducta que le fue imputada haciéndose acreedor de la sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo e INHABILIDAD ESPECIAL por el término de cuatro (4) meses.

Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 3 de 15

Para arribar a la anterior decisión, señaló el a-quo que en punto de tipicidad aparece probado que el disciplinado con su actuar quebrantó el régimen de inhabilidades contemplado en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y así incurrió en la falta gravísima del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 toda vez que quedó documentalmente demostrado que el señor JOSE GREGORIO se inscribió, resultó electo y se posesionó como Concejal del municipio de Riohacha, a pesar de encontrarse incurso en la causal de inhabilidad ya descrita, pues su hermano –con quien tiene un parentesco en segundo gradodentro de los 12 meses anteriores a su elección ejercía autoridad administrativa en el respectivo municipio y su desvinculación del cargo que desempeñaba de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 001 en la Gerencia Departamental de la Guajira, ocurrió el 15 de febrero de 2011, ocho (8) meses antes de llevarse a cabo las elecciones (30 de octubre de 2011). Lo anterior, según la primera instancia, se encuentra plenamente demostrado así: 1.- El acta de inscripción de fecha 18 de agosto de 2011, prueba que el señor JOSE GREGORIO se postuló ante la Registraduría Especial del Estado Civil de Riohacha, como candidato al Concejo Municipal de Riohacha, periodo constitucional 2012 al 2015 por el Partido de Integración Nacional (fls. 253-254). 2.- El formulario E-26 contentivo de los resultados de escrutinios – elección de Concejo

del 30 de octubre de 2011 (fl.157) 3.- Certificación expedida por la Secretaria General del Concejo de Riohacha y el acta No. 001 del 2 de enero de 2012 “sesiones extraordinarias inaugural”1 prueban la calidad de Concejal del señor JOSE GREGORIO acreditando que el ciudadano fue elegido y posesionado como concejal de Riohacha por el partido Integración Nacional (20122015). 4.- Registro civil de nacimiento obrante a folio 8 del señor JORGE LUIS MEJIA HERRERA, nacido el 17 de septiembre de 1960 y a folio 9 el del señor JOSE GREGORIO MEJIA HERRERA nacido el 23 de diciembre de 1970, figurando en ambos documentos que son hijos de los señores LUIS MEJIA Y ELSA HERRERA DE MEJIA, circunstancia que prueba que ambos están unidos por un vínculo de sangre, tienen un ascendiente común, corroborando el parentesco de consanguinidad existente entre ellos. 5.- Resolución Ordinaria No. 01527 del 28 de septiembre de 2006 expedida por el Contralor General de la República, acta de posesión número 00475 del 29 de septiembre de 2006 y la Resolución No. 0180 del 15 de febrero de 2011 obrante a folios 10 al 12. Estos documentos, prueban que el señor JORGE LUIS MEJIA HERRERA fue nombrado por el Contralor General de la República en el año 2006 en el cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental 1 Fls. 35-36 Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa

Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 4 de 15 Guajira, quien tomó posesión del mismo el 29 de septiembre de 2006 y duró nombrado hasta el día 15 de febrero de 2011. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene probado que el señor JOSE GREGORIO MEJIA HERRERA fue elegido concejal del municipio de Riohacha La Guajira, el 30 de octubre de 2011 para el periodo constitucional 2012-2015 y su hermano JORGE LUIS MEJIA HERRERA había ejercido como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental de la Guajira, hasta el 15 de febrero de 2011, es decir, dejó ese cargo ocho (8) meses antes de ser elegido el disciplinado como Concejal, adecuándose su conducta a la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 49 de la Ley 734 de 2002 al haber violado el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que establece “Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital (…) Quien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades

que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respetivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” Agregó además el a-quo, que el 27 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo de la Guajira – Sala Primera de Decisión decretó la pérdida de investidura del señor JOSÉ GREGORIO MIJIA HERRERA quien fue elegido y posesionado como Concejal del municipio de Riohacha por el periodo 2012-2015 (fls. 171-199) circunstancia que refuerza la imputación. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la función administrativa que se dice ejercía el hermano del disciplinado, la Procuraduría Regional Guajira acudió al Decreto 267 de 2000 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de su dependencia y se dictan otras disposiciones” donde establece en los artículos 18, 19, 23, 25 y 74 la naturaleza del nivel administrativo de las Gerencias Departamentales como parte integral de la Contraloría General de la República. Dichas así las cosas, concluyó la primera instancia frente a la culpabilidad, que había

incurrido el disciplinado en la falta gravísima imputada a título de culpa grave por inobservancia del deber objetivo de cuidado al no acatar el contenido legal enrostrado, afectando con su comportamiento irregular los principios que orientan la función pública de transparencia y moralidad y en consecuencia, debía ser sancionado con Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 5 de 15 SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo e INHABILIDAD ESPECIAL por el término de cuatro (4) meses.

5. Del recurso de apelación En uso de la palabra la defensa técnica del implicado, inició su intervención señalando que se le endilga la conducta por acción a su apoderado al haberse inscrito como Concejal y salir elegido pese a que su hermano JORGE LUIS MEJIA HERRERA ejercía como autoridad administrativa en el cargo de Gerente Departamental de la Contraloría General en la Guajira dentro de los doce (12) meses previos a las elecciones locales.

Indica, que si se observa el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 se conjuga el verbo ejercer en tiempo pretérito y establece con mediana claridad que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital quien además de tener vínculo de consanguinidad con un funcionario, como en este caso lo tiene su apadrinado en grado exigido por la ley con el señor JORGE LUIS, debe el mismo haber ejercido autoridad administrativa. Entonces, señala que no está demostrado en el expediente que aquél ejerciera

autoridad administrativa ante cualquier organismo de control o entidad con jurisdicción en el departamento de la Guajira tal y como lo indicó el Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira Cesar Augusto Torres Hormaza quien participó en el fallo de pérdida de investidura en contra de su defendido y señaló que lo establecido en el Decreto 267 del año 2000 no conduce inexorablemente a la configuración de una típica función administrativa desempeñadas por el hermano del disciplinado por cuanto las mismas las realizó por delegación. Aquí, solicita se tenga en cuenta el salvamento de voto. Agrega el togado que se debe hacer una ponderación adecuada toda vez que en el proceso no existe prueba que demuestre que el señor JORGE LUIS MEJIA HERRERA haya ejercido autoridad administrativa, precisamente por la ambigüedad del contenido del artículo74 de dicha norma (Decreto 267 del año 2000), por lo tanto, no hay prueba en el expediente de que el exgerente Departamental de la Contraloría General de La Guajira para el año en que ocurrieron los hechos haya ejercido autoridad administrativa, razón por la cual, hace un llamado para que no se caiga en el error del Tribunal Administrativo y además, para que se tengan en cuenta los conceptos brindados por importantes abogados en la región quienes coinciden en postular que no existió la inhabilidad al haberse inscrito, salir elegido y posesionado su representado como Concejal de La Guajira.

6. Alegatos en segunda instancia Mediante auto del 30 de septiembre de 2016 (folios 424 y siguientes) este Despacho ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de dos (2) días hábiles

para que presentaran alegaciones a su favor, decisión que se notificó por estado el 11 Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 6 de 15 de octubre de 2016 y según constancia que obra a folio (429) no se presentaron alegatos en segunda instancia.

7. Consideraciones de la delegada Esta Delegada es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el referido fallo de primera instancia que en audiencia pública profirió la Procuraduría Regional Guajira, a la luz del numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 que reza: “Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:…4.

Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II”. Del estudio del asunto objeto del recurso. El Despacho procede a decidir el recurso de apelación, conforme a los siguientes razonamientos: Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002 enuncia: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”; de lo anterior, se advierte que después de

realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso se excluya toda clase de duda acerca de la existencia de la falta y de la responsabilidad de los implicados en su cometido y además, se presente certeza en este operador sobre el establecimiento del reproche. En este orden de ideas, el Despacho procede a examinar los razonamientos planteados en su recurso de apelación: Al respecto, inicia el Despacho por precisar que el Tribunal Administrativo de la Guajira Sala Primera de Decisión en fecha 27 de abril de 2016 decretó la pérdida de investidura del señor JOSÉ GREGORIO MEJIA HERRERA quien fue elegido y posesionado como Concejal del Municipio de Riohacha, por el periodo dos mil doce (2012) – dos mil quince (2015) por el Partido de Integración Nacional por estar inhabilitado para inscribirse y salir elegido en el mencionado cargo por la ocurrencia de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Pues bien, la conducta que se le reprochó al señor JOSÉ GREGORIO MEJIA Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 7 de 15 HERRERA en calidad de Concejal del municipio de Riohacha La Guajira dentro de este proceso disciplinario consistió en haber violado el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de

2000 toda vez que su hermano JORGE LUIS MEJIA HERRERA ejerció como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01, en la Gerencia Departamental de la Guajira desde el 28 de septiembre de 2006 hasta el 15 de febrero de 2011, es decir, ocho (8) meses antes de la realización de las elecciones locales donde venció el disciplinado (30 de octubre de 2011). La disposición legal en mención, establece los siguientes elementos que conforman la inhabilidad para inscribirse y salir elegido como Concejal municipal o distrital: a. Que exista parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionarios (elemento de parentesco). b. Que el referido funcionario haya ejercido autoridad administrativa en el respectivo municipio o distrito dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Teniendo en cuenta lo anterior, con suficiencia quedó demostrado que el implicado se inscribió el 18 de agosto de 2011 por el Partido de Integración Nacional como candidato al Concejo Municipal de Riohacha La Guajira ante la Registraduría Especial del Estado Civil para el periodo 2012-2015 (fl.253-254). Además, enseñan que salió elegido mediante votación popular el 30 de octubre de 2011 según el formulario E-26 (folios 3536) y conforme al acta No. 011 del 2 de enero de 2012 “sesiones extraordinarias inaugural” se posesionó en el cargo público de Concejal de Riohacha para ejercer aquella dignidad desde el 2012 hasta el 2015 (folios 15, 16, 17,149, 36 al 54).

De igual forma, se estableció con certeza que el disciplinado es hermano del señor JORGE LUIS MEJIA HERRERA pues así lo prueba el registro civil de nacimiento de cada uno, donde se indica que son hijos de los señores LUIS MEJIA y ELSA HERRERA DE MEJÍA, quedando demostrado que están unidos por un parentesco en segundo grado de consanguinidad (fl.8). Además, según Resolución ordinaria No. 01527 del 28 de septiembre de 2008 y acta de posición No. 00475 del 29 del mismo mes y año, entró el señor JORGE LUIS a desempeñarse como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental de la Guajira, cargo que ocupó hasta el 15 de febrero de 2011 (Resolución No. 0180 obrante a folio 12) es decir, dentro de los doce (12) meses anteriores a la inscripción y elección de su hermano como Concejal de Riohacha desarrolló las funciones públicas de ese empleo (elemento temporal). Sin embargo, para oponerse a la decisión sancionatoria, la defensa plantea que no está probado que durante los doce (12) meses anteriores a la inscripción y elección de su representado, su hermano JORGE LUIS en el ejercicio del cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental de la Guajira haya ejercido como autoridad administrativa pues las funciones de ese cargo las ejerció Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co

Página 8 de 15 por delegación, además, los elementos que obran en el plenario no permiten concluir que el mismo hubiera podido incidir en los votos de su hermano. Sobre el particular, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección 5ª en sentencia del 5 de junio de 2003 dentro del expediente No. 3090 señaló que se entiende por autoridad, así: “El apelante adujo como motivo de inconformidad con el fallo, que no se había probado el ejercicio de autoridad administrativa en el desempeño del cargo analizado, y que por el contrario la certificación expedida por el responsable de la liquidación del INCORA indicaba que el demandado no había ejecutado recursos de inversión de esa entidad en el municipio de Viterbo, ni celebró contrato alguno con el mismo. Este argumento plantea la disyuntiva de si la inhabilidad examinada se configura cuando material y efectivamente el empleado público ha ejercido funciones que denotan autoridad administrativa o si basta con que el empleo desempeñado las tenga asignadas. Es evidente que el sentido de la norma estudiada viene dada tanto por la finalidad que persigue como por su coherencia con el resto del ordenamiento, sobre todo en el nivel constitucional. En efecto, su “telos” es garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes, así como los derechos políticos a elegir y ser elegidos sin interferencias no autorizadas por el ordenamiento, derechos todos de carácter fundamental. Tal garantía se consagra, en el caso que nos ocupa, frente a la posibilidad de que alguno de los candidatos, dentro de un periodo anterior a la elección, haya podido influir sobre

los elementos a través del desempeño de un empleo al que se haya asignado jurisdicción o determinadas formas de autoridad, lo que le otorgaría una ventaja frente a los demás. Desde la perspectiva hermenéutica finalista y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con autoridad de que se dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas; V.gr., un funcionario con competencias disciplinarias o con facultades de libre nombramiento y remoción, puede influir sobre sus subalternos y los allegados de éstos sin hacer nombramientos o declarar insubsistencias, es decir, sin hacer uso de esas facultades, pues la estabilidad de los empleados depende precisamente de que no las use. De igual modo, quien tiene la posibilidad de revocar un acto o de variar una decisión o política influye sobre aquellos interesados en sostenerlas, precisamente mediante una abstención. A lo anterior se suma que, quien tiene autoridad legal para tomar determinadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente la forma más visible de influencia es la que se produce mediante Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 9 de 15 actos positivos, pero no necesariamente la más eficaz. La tesis anterior está implícita en muchas decisiones de ésta Sección en casos como el presente, el declarar la nulidad de actos de declaración de elecciones a

partir de la ubicación jerárquica del cargo, el tipo de las funciones del mismo y el grado de autonomía funcional del empleado, deducidos del análisis de las normas que las regulan y no de las pruebas sobre el ejercicio material de tales funciones en el respectivo municipio.” Y continúa indicando aquella Corporación en la sentencia del 14 de julio de 2005 dentro del expediente No. 170012331000200301538-01 sobre el ejercicio de autoridad lo siguiente: “Evidentemente si solo se configura la inhabilidad con la prueba del ejercicio real de tales funciones resulta contrario a la garantía constitucional de igualdad de trato que la ley debe a los ciudadanos que ejercen su derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues permitiría que algunas personas hagan uso de su autoridad a través de la abstención en el ejercicio de sus competencias, del otorgamiento de promesas, o la generación de expectativas, induciendo o imponiendo determinados comportamientos a los electores, influencia que los demás candidatos no tienen.” En idéntico sentido se pronunció en sentencia del 28 de febrero de 2002 dentro de la radicación 27001-23-31-000-2000-0934-01, indicando: “En síntesis, frente al ejercicio de autoridad concluye la sentencia que: (…) para establecer si un funcionario se halla investido de autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, es necesario acudir a dos criterios fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan

revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan. De otra parte, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o dirección administrativa, viene a ser el criterio funcional. Así, son las funciones que efectivamente desempeñe un servidor público las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que como Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov.co Página 10 de 15 lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de política y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública, ser ordenador de gasto, tener poder de nominación o poder disciplinar al personal bajo su mando. Sobre esta doble característica que identifica a quienes detentan esos poderes ha dicho la jurisprudencia de la sección: “El ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 8º de la Ley 136 de 1994, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se

dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. En tales circunstancias, corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa.” Las anteriores citas permiten concluir que la interpretación de la expresión “hayan ejercido” que trae el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 no implica, ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien, por parte del funcionario pariente, el ejercicio material de las funciones a él atribuidas, como mal lo señala la defensa, pues los cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la República, contralores departamentales y municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo Nacional

Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.2 En consecuencia, al estar vinculado el señor JORGE LUIS como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental de la Guajira hasta el 15 de febrero de 2011 –ocho (8) meses antes de realizarse las elecciones locales efectuadas el 30 de octubre de 2011-, es evidente para este Despacho tal y 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (15) de dos mil once (2011), Ref.: 11001-03-15-000-2010-01055-00 Procuraduría Primera Delegada Para La Vigilancia Administrativa Carrera 5 N ° 15 – 80 Piso 8 Telf. 5 878750 www.procuraduria.gov