PGN - RECURSO DE INSISTENCIA - No existe mérito para acudir a éste mecanismo

INSISTENCIA CASACION 33.160

JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO Bogota, 24 de mayo de 2010. Doctor

LENIN GUILLERMO BURBANO HERRERA

Defensor Calle 13 No 9-20. Oficina 425. Teléfonos 2842252 -3124494212

La Ciudad Asunto: Respuesta a la solicitud para ejercer el mecanismo de insistencia frente al auto por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación presentada a nombre de la procesada Jenny Gricel

Nieto Chavarro. Insistencia No. 33.160.

Respetado señor defensor: La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con providencia del 21de abril de 2010, inadmitió la demanda de casación presentada por usted en calidad de representante de la señora Jenny Gricel Nieto Chavarro.

Frente a esa decisión usted elevó ante el Ministerio Público petición de insistencia, el 30 de abril de 2010 y la Corte Suprema de Justicia allegó las diligencias el 4 de mayo del mismo año. Acorde con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004 y las reglas definidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para su aplicación1, procede esta Procuraduría Delegada, dentro del término judicialmente establecido, a decidir la solicitud impetrada. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 12 de diciembre de 2005. Radicado No. 24.322. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO

1. HECHOS La situación fáctica fue concretada por el Tribunal Superior, y retomada por la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: ”El 28 de mayo de 2008 en esta ciudad, aproximadamente a las 5:30 de la tarde, cuando RODRIGO CRUZ regresó a su residencia después del trabajo, encontró a su progenitora –MARÍA INES CRUZ ACOSTA de 79 años de edaden el piso del pasillo de la entrada amordazada por una madeja de medias en su boca, atada de pies y manos y sin signos vitales, percatándose posteriormente que del segundo piso del inmueble personas desconocidas se habían sustraído varios objetos de su propiedad, entre ellos una suma considerable de dinero y las joyas de su señora madre, por lo que inmediatamente dio aviso a las autoridades. Iniciadas las diligencias investigativas pertinentes, se obtuvo información acerca del posible compromiso en los hechos de GIOVANNY CASTRILLON CASTAÑEDA; JOSÉ FABIAN BERNAL ÁVILA y JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO (con quien Rodrigo Cruz había tenido relaciones sentimentales) y a otro mujer conocida como “Yalith”, por lo que es ese sentido se orientó la investigación, lográndose la formal vinculación de los tres individualizados, así como la aceptación de cargos de los dos primeros, no así de JENNY GRICEL”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE PARA EL RECURSO DE

INSISTENCIA. 2.1. Demanda de casación. Dentro del término establecido por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, el defensor de la procesada presentó demanda de casación en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Bogotá, el 28 de agosto de 2009, por medio de la cual confirmó en su totalidad la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, en contra de la señora Jenny Gricel Nieto Chavarro, a la pena principal de 420 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO por el término de 20 años, como determinadora del delito de homicidio agravado a título de dolo eventual.

La demanda consta de dos cargos: el primero presentado al amparo de la segunda causal de casación contenida en al artículo 181 de la Lay 906 de 2002, consistente en nulidad por incongruencia fáctica entre la formulación de imputación y el escrito de acusación y entre éste y la sentencia condenatoria.

Resalta que mientras en la formulación de imputación la Fiscalía dijo que la procesada había ingresado a la casa en donde se llevaron a cabo los delitos, en el escrito de acusación refiere que la señora Nieto Chavarro nunca ingresó

justamente por miedo a que la reconocieran, pero que sirvió de campanera. Igualmente, advierte la incongruencia existente entre la acusación y la sentencia, pues, en la acusación no se refirió que la conducta se realizó a título de dolo eventual al paso que la condena lo fue atendiendo a esa imputación subjetiva. El cargo segundo se refiere a una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 22, 30, 62, 103 y 104 (numerales 2º y 7º ) del Código Penal, así como la falta de aplicación del artículo 9º del mismo código y del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, por cuanto pese a que el Tribunal Superior reconoció la existencia de dudas sobre la calidad de determinadora del homicidio, procedió a condenarla el lugar de absolverla por duda. Igualmente, al encontrar acreditada su calidad de determinadora por el delito de hurto agravado hizo extensiva esa calidad a la de homicidio. Con fundamento en lo anterior, el demandante solicita primordialmente a la Corte Suprema de Justicia anular el proceso desde la formulación de imputación, o en su defecto, casar la sentencia y absolver a la señora Neto Chavarro. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO 2.2. Inadmisión de la demanda. Empieza la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por precisar

los parámetros argumentativos que al tenor de lo establecido en la Ley 906 de 2000 deben tenerse en cuenta al momento de formular un libelo casacional y estudiar sus requisitos de admisibilidad, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal. . Con respecto al primer cargo, refiera la Sala Penal que la jurisprudencia vigente de esa corporación enseña que la congruencia se predica entra la acusación y la sentencia, más no entre la imputación, la acusación y la sentencia; por ello, no es de recibo el cargo propuesto en ese sentido. Con respecto al segundo de los cargos, reprocha la Corte Suprema el hecho de que el demandante hubiera planteado una violación indirecta de la ley sustancial, sin aceptar completamente las pruebas y la ponderación que de ellas se hizo, esto es, sin platear un problema jurídico. En efecto, la inconformidad del recurrente se funda en la ponderación de las pruebas con base en la cual se condenó a la procesada a título de dolo eventual. Ante las falencias lógicas, demostrativas y argumentativas de la demanda, la Sala de Casación Penal concluyó que la demanda no podía admitirse, por lo demás no observó la violación de derechos o garantías de la acusada que determinaran superar los defectos del libelo y decidir de fondo. 2.3. Solicitud de Insistencia. El 30 de abril de 2010, el defensor de la procesada activó el mecanismo de insistencia, con el fin de controvertir los argumentos que sustentaron el auto inadmisorio de la demanda de casación previamente presentada por él y solicitar a 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO este Ministerio Público que insista ante la Corte Suprema de Justicia, para que admita su libelo. En cuanto al primer cargo, trae a colación una serie de jurisprudencia de la Salla de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, con fundamento en ella sostiene que la imputación es un condicionante fáctico de la acusación, por tanto, si debe existir congruencia entre una y otra; diferente resulta con la imputación jurídica que puede sufrir algunas variaciones. Por ello, como en el presente caso los hechos imputados a la procesada no fueron los mismos por los que se le acusó, considera que la Corte debe pronunciarse sobre el asunto. En cuanto al segundo de los cargos, arguye el recurrente que contrario a lo afirmado por la Sala de Casación Penal, no debatió la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los falladores de instancia, sino el hecho de que el Tribunal Superior, pese a reconocer la existencia de duda con respecto a la calidad de determinadora de la acusada, la condenó en esa calidad por el delito de homicidio agravado, sin aplicar el principio de in dubio pro reo, reproche que debe realizarse por vía de la violación directa de la ley sustancial, como efectivamente ocurrió.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL.

En cumplimiento de la función de intervención en el trámite del recurso

extraordinario de casación, atribuida constitucional y legalmente a la Procuraduría General de la Nación, principalmente en virtud de los artículos 277, numeral 7º, de la Constitución Política y 184 de la Ley 906 de 2004, procede esta Delegada a dar respuesta a la solicitud presentada por el Dr. Lenin Guillermo Burbano Herrera. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO

(i) Análisis de la demanda de casación y auto inadmisorio. El principal argumento aportado por el recurrente para controvertir el fundamento de la inadmisión del primer cargo de la demanda por él presentada consiste en su desacuerdo con respecto a que el principio de congruencia fáctica no se materializa entre la imputación y la acusación, sino entre ésta y la sentencia, y para sustentar su dicho trae a colación algunas jurisprudencias en las que la Sala de Casación Penal sustenta esa tesis. En ese sentido, según el libelista la imputación fáctica debe concretarse en la formulación de imputación y a se constituye en condicionante fáctico de la acusación, por tanto, debe mediar relación de correspondencia entre los actos imputados y aquellos por los que se acusa. Lo hasta aquí dicho por el recurrente es cierto, en ese sentido de ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las providencias referidas por el demandante, en el sentido de que en el acto de imputación se debe hacer una relación clara y sucinta de los hechos, que va a servir de referente para la

resolución de acusación. Pero que la formulación de imputación sea un condicionante de la acusación no significa que tenga carácter inconmovible, inmodificable ni en su parte fáctica ni en su parte jurídica. En efecto, la concreción fáctica puede tener algunas variaciones en la resolución de acusación, siempre que se conserve el núcleo de los hechos, es decir, la imputación fáctica que se hace en el acto de imputación, contrario a lo afirmado por el censor, no es estrictamente inmutable, pues la fijación de los hechos y las normas por las que una persona es llamada a juicio se concreta en la resolución de acusación, por ello, tal y como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en al auto inadmisorio de la demanda, el principio de congruencia se predica de la acusación y la sentencia. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha aclarado que es la acusación el acto culminante de la investigación y el que adquiere ese especial carácter de inmutabilidad que erradamente le atribuye el censor a la formulación de imputación. Veamos, “Con ese propósito, inicialmente se ofrece oportuno mencionar que en la convocatoria a juicio se fija la imputación fáctica, jurídica y subjetiva bajo cuyo marco debe dictarse la sentencia y, por ello, su incorporación forzosamente debe

señalarse con la suficiente claridad y precisión para garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho de contradicción como expresión de la actividad defensiva. Ahora, es oportuno puntualizar que la imputación fáctica alude al conjunto de circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como a situaciones de cantidad, cualidad, cuantía, móviles y causas, bajo las cuales se produjeron los hechos que serán sometidos a juzgamiento, las cuales deben estar suficientemente determinadas en la acusación, con el propósito de asegurar la plena comprensión de los sujetos procesales y, en particular, de la defensa técnica y material, a fin de garantizar la posibilidad de su controversia en desarrollo de la fase del juicio. De otra parte, la imputación jurídica se refiere al catálogo de normas que califican la conducta deducida en la resolución acusatoria, cuyo contenido será debatido en la etapa de la causa, disposiciones que deben ser objeto de la más cuidadosa especificación, de tal manera que no pueden quedar sobreentendidas o equívocas. Por ello, es indispensable precisar el delito o delitos, señalando el verbo rector específico cuando éste sea plural e, igualmente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo si también son múltiples, las circunstancias tanto especiales de agravación y atenuación como las de menor y mayor punibilidad, la modalidad de la conducta punible, el grado de consumación del ilícito, la participación del procesado, en fin, todas aquellas disposiciones relacionadas con la descripción legal del proceder delictivo. Ahora, la imputación subjetiva hace referencia a la identidad que debe existir entre

la persona o personas convocadas a juicio y aquéllas que reciben la sentencia, respecto de las cuales se debe contar con su plena individualización al dictar la resolución acusatoria. Adicionalmente, en caso de pluralidad de inculpados, la resolución acusatoria debe precisar tanto la imputación fáctica como la jurídica por la cual habrá de responder cada uno, en orden a legitimar su deducción en el fallo”2. Es en virtud de las mencionadas características que es la acusación, y no la imputación, uno de los extremos que permite la constatación del principio de congruencia con la sentencia. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009, proferida dentro del radicado número 27.710. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO Considera esta Procuraduría Delegada que los argumentos aportados por el censor parten de una inconsistencia conceptual en torno a naturaleza de la formulación de imputación. Ciertamente, no puede perderse de vista, que esta audiencia preliminar aporta un referente fáctico, pues no sería posible que en ese momento se imputaran unos hechos a un procesado y con posterioridad se le acusara por unos diametralmente distintos; sin embargo, como se trata de un marco de referencia que se ubica en el ámbito de la posibilidad, nada impide que en el curso de la investigación la Fiscalía tenga más precisión sobre los hechos y

deba replantear algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron para concretar la acusación. Fue exactamente ello lo que ocurrió en este caso, en el que los hechos investigados y por los que se formuló imputación a la procesada inicialmente fue el homicidio agravado de Maria Inés Cruz Acosta. En principio, la Fiscalía encontró que aparentemente la señora Nieto Chavarro había estado en el lugar donde ocurrió el deceso, sin embargo, en el curso de la investigación logró concretar que aunque determinó su muerte no estuvo en su lugar de habitación, sino que controló el hecho desde algunas cuadras afuera del inmueble, justamente para evitar que la reconociera su víctima. Nótese pues que el hecho naturalísticamente no varió, sólo que entre la imputación y la acusación se descubrió que el mismo ocurrió en unas circunstancias disímiles. En este sentido, es claro para el Ministerio Público, que la congruencia en cuanto a la imputación fáctica y jurídica, se predican de la acusación y la sentencia, más no de la formulación de imputación, que solo es un primer marco referencial, por lo tanto, acertó la Sala de Casación Penal al inadmitir el primer cargo. En cuanto al segundo cargo, el recurrente aclara en el mecanismo de insistencia que el cargo formulado por violación directa de la ley sustancial lo es, básicamente por la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, pues, pese a que el Tribunal Superior reconoció que no tenía elementos de juicio para deducir la específica 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO determinación de la acusada, para la comisión de los delitos y la disposición o eventual asunción de un resultado de mayor entidad al inicialmente dispuesto, la condenó como determinadora del delito de homicidio agravado. Lo que observa este Ministerio Público es que el defensor resalta una frase del texto de la providencia de segunda instancia de manera descontextualizada, pues no tuvo en cuenta los demás argumentos aportados para el Tribunal para sostener la condena. En efecto, el aparte de la sentencia de segunda instancia sobre el que llama la atención el censor, fue consignada por el Tribunal Superior en el curso de una argumentación hipotética en la que le estaba enrostrando al recurrente el hecho de haber admitido la calidad de determinadora de la procesada, su aporte en la realización del hurto, más no así frente al homicidio. Por eso refiere: “Independientemente de que en el caso que ocupa la atención de la Sala no hubiese elementos de juicio que permitieran deducir la específica determinación de la acusada en la comisión de un delito (…)”. Analizando la frase en que sustenta el cargo el censor, en su real contexto, se advierte que el Tribunal lo que sostuvo es que en el presente caso hay plena prueba sobre la determinación que la señora Jenny Gricel Nieto Chavarro hizo del homicidio, pero que incluso, en caso de que no hubiera prueba específica sobre esa determinación, debería verificarse si la muerte de la señora, tuvo lugar por exceso en los medios o en los fines, y al concluirse que fue por exceso en los fines, la responsabilidad no recaería solamente en el ejecutor, sino también, en

este caso, en la determinadora. Es así como, el cargo propuesto parte de una falacia argumentativa y a la vez no cuenta con los demás parámetros que debe observar la formulación de una violación directa de la ley sustancial, omisiones lógicas y demostrativas que se constituyen en razón suficiente para que la Sala Penal de la Corte Suprema de 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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JENNY GRICEL NIETO CHAVARRO Justicia hubiera inadmitido el cargo, y con ello, la totalidad de la demanda, postura que comparte esta Procuraduría Delegada. Por lo demás, de la revisión del proceso no se advierte la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes que amerite solicitar a la Sala Penal que prescinda de los defectos de la demanda y ejerza su facultad oficiosa para conocer de fondo del asunto. (ii) Conclusión. De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, considera que no existe mérito para acudir al mecanismo de insistencia ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que su demanda sea admitida, pues, de un lado la misma no cuenta con los presupuestos técnicos para ello; y, adicionalmente, no se observa que la sentencia de segunda instancia haya menoscabado derechos y garantías fundamentales que ameriten que el Tribunal de Casación supere los defectos de la demanda para

decidir de fondo. En este orden de ideas, se abstiene este Ministerio Público de acceder a la petición elevada por el Dr. Lenin Guillermo Burbano Herrera, decisión que será debidamente comunicada al interesado y allegada al Magistrado Ponente del auto inadmisorio. Cordialmente,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C. Rad. 33.160. NYMM/nbs 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.