PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - La notificación se surtió extemporáneamente

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto de alumbrado público DECISIONES ADMINISTRATIVAS-Para que sean eficaces deben ser puestas en conocimiento del interesado en debida forma En palabras del Consejo de Estado, no basta con que la administración expida el acto correspondiente, sino que éste debe ser notificado al interesado dentro del término previsto por la ley, pues para que las decisiones administrativas seas eficaces, deben ser puestas en conocimiento del interesado en debida forma; resolver el recurso implica notificar la decisión. Esta posición fue reiterada por la Corporación. SILIENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Pronunciamiento del Consejo de Estado En relación con el silencio administrativo positivo, si bien éste debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte por la administración, se precisa que si ello no ocurre, no impide que pueda materializarse ante la jurisdicción, para desvirtuar la presunción de legalidad que obra sobre los actos administrativos, conforme lo ha señalada en Consejo de Estado. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Establecer si se configuró a favor de la demandante/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Fue resuelto dentro de los seis meses siguientes a la radicación del recurso/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Se debe notificar personalmente o por edicto si no comparece el recurrente La controversia a resolver consiste en establecer si se configuró el silencio administrativo positivo a favor de la demandante, por extemporaneidad de la actuación que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial. Sostiene la entidad recurrente, que dio respuesta oportuna al recurso de reconsideración

por cuanto lo resolvió dentro de los seis meses siguientes a la radicación del recurso. Esta afirmación no desvirtúa los fundamentos del fallador de primera instancia, toda vez que no basta con que la administración produzca una respuesta dentro de los seis (6) meses que establece el artículo 487 del Acuerdo 040 de 2010, sino que además, dentro de este término debe quedar notificada la resolución del recurso al recurrente. El mismo Acuerdo 040 de 2010, contempla en el artículo 304 que la resolución del recurso se debe notificar personalmente, o por edicto, sino comparece el recurrente dentro de los diez (10) días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-La notificación se surtió extemporáneamente Por lo anterior, para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo el reparo de la entidad demandada, por cuanto se surtió la notificación en forma extemporánea el 1 de septiembre de 2014, cuando el término para resolver el recurso venció el 14 de agosto del mismo año. Por las anteriores razones, el cargo no está llamado a prosperar y, por ende, se entiende que el recurso fue fallado en forma favorable a la demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22531 2 Concepto 133 2016-273821 Bogotá, D.C., 19 de agosto de 2016 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 54001233300020140043501

Radicado: 22531

Asunto: ALUMBRADO PUBLICO-SILENCIO ADMINISTRATIVO

Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El Acuerdo 101 de 2002, en su artículo 11, estableció que las empresas cuyos oleoductos atraviesen predios situados en el Municipio de San José de Cúcuta, pagarán un impuesto fijo mensual equivalente a 160 SMLM; en igual sentido, el Acuerdo 040 de 2010 que expidió el Estatuto Tributario para el Municipio de Cúcuta, fijó en el parágrafo del artículo 150 una tarifa para las empresas cuyos oleoductos atraviesen el municipio, con redacción similar a la del citado artículo 11. 2.- Mediante Resolución 1377 de 5 de diciembre de 2013, el Subsecretario de Despacho Area de Gestión de Rentas e Impuestos de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, liquidó a la empresa CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE

3 Expediente 22531 HIDROCARBUROS S.A.S., el impuesto de alumbrado público por el período de noviembre de 2013. 2.- El 14 de febrero de 2014, la empresa interpuso el recurso de reconsideración en contra de la anterior liquidación oficial, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 2436 del 14 de agosto de 2014, notificada por edicto desfijado el 1 de septiembre de 2014. 3.- La empresa CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 1377 de 5 de diciembre de 2013 por la cual la Administración Municipal de San José de Cúcuta, le liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público correspondiente a la vigencia noviembre de 2013; igualmente, reclama la nulidad de la Resolución 2436 de 14 de agosto de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, por haber sido notificada por edicto el 1 de septiembre del mismo año, por fuera del término de los seis (6) meses establecidos para el efecto en el artículo 487 del Acuerdo 040 de 2010. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara que la empresa no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y que no le corresponde el pago de las sumas determinadas por el municipio. Invocó como normas violadas los artículos 29, 95 numeral 9 y 363 de la

Constitución Política; 247, 478, 487, 488 y 489 del Acuerdo 040 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta y 16 del Decreto 1056 de 1953. 4.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 30 de marzo de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó en costas al Municipio de San José de Cúcuta, previas las siguientes consideraciones: Expediente 22531 4 4.1.- Para la Sala se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que conforme la normatividad aplicable al caso, la jurisprudencia que rige la materia y los hechos provados, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada extemporáneamente y, por ende, se configuró el silencio administrativo positivo, que implica que la petición formulada por la entidad se entiende resuelta a su favor y conlleva a la nulidad de los actos administrativos demandados. La Resolución 1377 de 5 de diciembre de 2013 (liquidación oficial), fue notificada el 30 de diciembre de 2013 y la empresa demandante, presentó recurso de reconsideración por correo electrónico el 14 de febrero de 2014 y, en medio físico, el 17 de febrero de 2014 (recibido por la administración el 18 de febrero), resuelto mediante la Resolución 2436 del 14 de agosto de 2014, la cual fue notificada por edicto fijado el 15 de agosto de 2014 y desfijado el 1 de septiembre del mismo año (Fl. 64 del expediente).

La normatividad aplicable en el presente caso, en la contenida en el Acuerdo 040 de 2010. El artículo 487 del mencionado acuerdo contempla que el recurso de reconsideración se debe resolver en el término de seis (6) meses, contados a partir de su interposición en debida forma. Al tiempo, el artículo 489 del mismo acuerdo, establece que si no se resuelve el recurso en los seis meses referidos, se entenderá fallado a favor del recurrente y la administración de oficio o a petición de parte así lo declarará. 4.2.- Procede la Sala a establecer si el recurso se resolvió en forma oportuna. En palabras del Consejo de Estado1, no basta con que la administración expida el acto correspondiente, sino que éste debe ser notificado al interesado dentro del término previsto por la ley, pues para que las decisiones administrativas seas eficaces, deben ser puestas en conocimiento del interesado en debida forma; resolver el recurso implica notificar la decisión. Esta posición fue reiterada por la Corporación2. 1 Sentencia de 12 de abril de 2007, Sección Cuarta, Expediente 15532. 2 Sentencia de 26 de febrero de 2014, Expediente 19219. 5 Expediente 22531 En ese orden de ideas, la Resolución 2436 fue expedida al límite del término con el cual contaba la administración para resolver el recurso de reconsideración (14 de agosto de 2014); pero, la misma fue notificada por edicto fijado el 15 de agosto de 2014 y desfijado el 1 de septiembre de 2014, fecha en que quedó notificada. En consecuencia, el recurso se entiende fallado a favor del contribuyente por haber

operado el silencio administrativo positivo, pues al haberse notificado extemporáneamente la decisión del recurso, se entiende expedido sin competencia, lo que conlleva a la nulidad de dicho acto. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en providencia de 6 de junio de 2013, Expediente 18852, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 4.3.- En relación con el silencio administrativo positivo, si bien éste debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte por la administración, se precisa que si ello no ocurre, no impide que pueda materializarse ante la jurisdicción, para desvirtuar la presunción de legalidad que obra sobre los actos administrativos, conforme lo ha señalada en Consejo de Estado3. No obstante, como quiera que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha señalado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para declarar el silencio administrativo positivo, esta Sala se abstendrá de hacer tal declaración. La presunción de que se resolvió favorablemente el recurso conlleva la nulidad de las Resoluciones 1377 de 5 de diciembre de 2013 y 2436 de 14 de agosto de 2014, mediante las cuales se liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de la empresa CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE

HIDROCARBUROS.

Configurado el silencio administrativo, por economía procesal se abstendrá la Sala de efectuar el análisis de los demás cargos invocados en la demanda. 3 Sentencia de 23 de junio de 2000, Expediente 10045, CP. Dr. Delio Gómez Leyva

Expediente 22531 6 5.- La entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: La Resolución 1377 de 5 de diciembre de 2013, resolvió que la empresa demandante debe al municipio de Cúcuta una suma de dinero por concepto de impuesto de alumbrado público correspondiente al mes de noviembre de 2013; acto fundamentado en el Acuerdo 040 de 2010 – Estatuto de Rentas del Municipio de Cúcuta. Respecto a la Resolución 2436 de 14 de agosto de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración, la administración citó al Jefe Tributario de la empresa, mediante oficio de 30 de julio de 2014, para notificarle la resolución por medio de la cual se resuelve el recurso interpuesto, solicitándole se presentara el 14 de agosto de 2014, para tal efecto. El representante legal de la empresa no compareció y se procedió, por parte de la Subsecretaría de Gestión de Rentas e Impuestos, a notificar el acto mediante edicto. Solicita la recurrente que se tenga en cuenta que el artículo 487 del Estatuto de Rentas del Municipio de Cúcuta señala que la administración municipal tendrá un término de seis meses para RESOLVER el recurso de reconsideración, contados a partir de su interposición. El término señalado, es para resolver, no hace alusión a que deba estar notificado al término de los seis meses. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones137713 del 5 de diciembre de 2013 y 2436 del 14 de agosto de 2014, por las cuales la Administración Municipal de San José de Cúcuta, liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público, correspondiente a la vigencia del mes de noviembre de

2013, a la empresa CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS

S.A.S. 7 Expediente 22531 La controversia a resolver consiste en establecer si se configuró el silencio administrativo positivo a favor de la demandante, por extemporaneidad de la actuación que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: Sostiene la entidad recurrente, que dio respuesta oportuna al recurso de reconsideración por cuanto lo resolvió dentro de los seis meses siguientes a la radicación del recurso. Esta afirmación no desvirtúa los fundamentos del fallador de primera instancia, toda vez que no basta con que la administración produzca una respuesta dentro de los seis (6) meses que establece el artículo 487 del Acuerdo 040 de 2010, sino que además, dentro de este término debe quedar notificada la resolución del recurso al recurrente. El mismo Acuerdo 040 de 2010, contempla en el artículo 304 que la resolución del recurso se debe notificar personalmente, o por edicto, sino comparece el recurrente dentro de los diez (10) días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación. En el asunto bajo estudio, la administración municipal de San José de Cúcuta,

expidió la Resolución 2436 fechada el 14 de agosto de 2014, dentro de los seis meses con que contaba para ello, teniendo en cuenta que el recurso se interpuso el 14 de febrero de 2014; sin embargo, la resolución que resolvió el recurso no fue notificada ese mismo día que era el límite para hacerlo dentro del término de los seis (6) meses contemplados en el artículo 487 del Acuerdo 040 de 2010. Por tal motivo, su notificación el 1 de septiembre de 2014 se hizo por fuera del término que tenía para resolver el recurso y ello acarrea las consecuencias contempladas Expediente 22531 8 en el artículo 489 del mismo acuerdo; es decir se entiende fallado el recurso a favor del contribuyente. En este sentido se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Así las cosas, la Sala observa que aunque la resolución que decidió el recurso de reconsideración fue expedida en tiempo, pues tiene fecha del 21 de mayo de 2009 antes del vencimiento del término legal (17 de julio de ese año), lo cierto es que la actora sólo tuvo conocimiento de dicho acto el 24 de julio de 2009, fecha en que se desfijó el edicto respectivo y se entendió surtida la notificación y como para ese momento ya había vencido el plazo para resolver el recurso, la Administración había perdido la competencia para fallarlo, lo que conlleva la configuración del silencio administrativo frente a la impugnación presentada. De conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto contra los actos de determinación del impuesto de

industria y comercio por el tercer bimestre del año 2003 se entiende fallado a favor del demandante”4 (negrillas de la Delegada) Por lo anterior, para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo el reparo de la entidad demandada, por cuanto se surtió la notificación en forma extemporánea el 1 de septiembre de 2014, cuando el término para resolver el recurso venció el 14 de agosto del mismo año. Por las anteriores razones, el cargo no está llamado a prosperar y, por ende, se entiende que el recurso fue fallado en forma favorable a la demandante. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia apelada se debe confirmar. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 4 Sentencia de 6 de marzo de 2014, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente 10166