PGN - RECURSO DE REVISIÓN - Nulidad sentencia que pone fin al proceso

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra sentencia de Consejo de Estado por la causal existir nulidad en sentencia que puso fin al proceso RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Alcance de la causal 5 del art. 250 del C.P.C.A RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Evolución jurisprudencial frente a causal 5 del art. 250 del C.P.C.A RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-El objeto de causal invocada no es volver a debatir méritos de fondo de pretensiones de demanda Entonces, para que proceda la causal en comento es menester que el fallador haya incurrido en alguno de los vicios enumerados en la jurisprudencia citada, los cuales claramente manifiestan que el objeto de esta causal no es permitir que vuelvan a debatirse los méritos de fondo de las pretensiones de la demanda, sino que no haya vicios en el fallo que afecten su legalidad en el momento mismo de proferirse. No se trata de situaciones que se hayan dado dentro del proceso, antes de la sentencia. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No es instancia adicional en la que se pueda volver a litigar pretensiones ya resueltas Es claro que en el presente recurso se trata de controvertir el fondo de la cuestión y replantear los méritos sustantivos de la demanda, puesto que se alega que el ad quem erró en su interpretación de las normas aplicables. Pero no es ese el alcance del recurso extraordinario de revisión, como quedó dicho. Conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, las causales que permitirían anular el fallo recurrido no son abiertas, sino que son las mismas previstas de manera general en

el artículo 133 del C.G.P. (análogas a las del artículo 140 del C.P.C.), en cuanto ellas afecten la legalidad del fallo en el momento mismo de proferirse y no durante el proceso que lo antecedió. Ninguna de estas causales se ha materializado en el caso presente. El recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional en la cual se pueda volver a litigar las pretensiones que ya fueron resueltas por el fallador competente.] Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 11001-03-15-000-2021-00219-00 (310) 2 Contestación a recurso extraordinario de revisión No. 055-2021-137565 Bogotá D.C., 12 de marzo de 2021 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00219-00 (310) Demandante: MANUEL JOSÉ MARÍN MÉNDEZ Demandado: Fallo del 22 de octubre de 2020. Rad. No. 88001-2333-000-2014-00006-01 (4678-2014), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del

C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 017 de marzo 4 de 2000, 371 de 6 de octubre de 2005 y 038 de 22 de enero de 2021 expedidas por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, procede a contestar el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia del 22 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el radicado 88001-23-33-000-2014-00006-01 (46782014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

ANTECEDENTES

1. La primera instancia.

El problema jurídico fue el siguiente: Determinar si el señor MANUEL MARÍN MÉNDEZ, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación reconocida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, estos son: asignación básica, sobre sueldo, prima de riesgo, subsidio unid. Familiar, bonificación recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima capa drago prima de clima, viáticos. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina anunció el sentido de su fallo en el acta de audiencia inicial del 21 de agosto de 2014, conforme lo permite el art. 182.2 del C.P.A.C.A., en el proceso con el radicado No. 88001-233

33-000-2014-00006-00 (M.P. José María Mow Herrera) y accedió parcialmente a las pretensiones del actor en los términos siguientes: anular los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación del actor conforme al régimen especial del INPEC. Si bien concluyó que no se liquidó la pensión conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 e incluyó factores adicionales, excluyó los siguientes factores de la base de cálculo: prima de riesgo, prima de clima, subsidio de unidad familiar y bonificación de recreación, por no constituir éstas factores salariales. 3.- La segunda instancia. La demandada recurrió la sentencia del Tribunal, alegando que la pensión estaba correctamente liquidada. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 22 de octubre de 2020 proferida en el radicado 88001-23-33-000-2014-00006-00 (46782014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández, resolvió revocar la sentencia del a quo, negar las pretensiones del actor y condenarlo en costas en las dos instancias. Lo anterior, con base en estas consideraciones: a. Fijó el problema jurídico de la siguiente manera: determinar el lapso a tener en cuenta para el ingreso base de liquidación, y los factores que deben incluirse al momento de establecer la mesada pensional de Manuel José Marín Vélez. b. No se probó que el actor cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición

previsto en el Decreto 2090 de 2003. El régimen especial de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 le era inaplicable porque no acreditaba ninguna de las dos condiciones establecidas en el inciso segundo del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, a saber, edad o tiempo de servicios. c. Incluso, la UGPP habría incluido en la base de la liquidación de la pensión del actor factores improcedentes, aunque el Tribunal resolvió no declarar nulas las resoluciones respectivas, porque en este caso quien demandó fue el actor y no puede verse perjudicado por una sentencia adversa a sus pretensiones. 5.- El recurso extraordinario de revisión. El actor interpuso el recurso extraordinario de revisión aduciendo haberse materializado la causal quinta del artículo 250 del C.PA.C.A. Los argumentos son los siguientes: a. La nulidad invocada se concreta en que la Sección Segunda Subsección A, en la sentencia objeto de este recurso, irrespetó los derechos adquiridos artículo 58 constitucional en tanto… no consideró que mi representado adquirió el derecho a la pensión el 05 de octubre del año 2001 conforme a las Expediente 11001-03-15-000-2021-00219-00 (310) 4 normas vigentes en ese momento, decreto 407 de 1994 artículo 168 en consecuencia Ley 32 de 1986. b. Igualmente nulidad por violación directa de la constitución en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 4º y 29, y legales por aplicación indebida artículos 6º, 3º y 4º del decreto 2090 de 2003, no consideró la supremacía

constitucional artículo 4º, no aplicó el parágrafo 5º transitorio acto legislativo 01 del año 2005, en tanto este parágrafo no impone los requisitos que exige el artículo 6º del decreto 2090 de 2003 ni 36 ley 100 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a contestar el recurso extraordinario de revisión, conforme lo faculta el art. 253 del C.P.A.C.A., previas unas breves consideraciones sobre el alcance de la causal invocada en el caso presente. 1.- Alcance de la causal 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. Conforme a la norma citada, una de las causales para la revisión de una sentencia que puso fin a un proceso es [e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Respecto de esta causal (que estuvo incluida en el Código Contencioso Administrativo, artículo 188, numeral 6) dijo el Consejo de Estado: (…) De acuerdo con los términos del Recurso Extraordinario Especial de Revisión interpuesto, se pretende configurar la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo: Son causales de revisión: (…)

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

Sobre la causal sexta de revisión ha precisado la Sala que no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los

errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez... (Subrayas y negrillas fuera del texto)1 Este análisis de la evolución jurisprudencial de esta causal es de interés: 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de octubre de 2005. C.P. Dra. Ligia López Díaz. Radiación No. 11001-03-15-000-2003-00794-01(REVPI). Citada en la sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. No. 54001-23-31-000-2000-01331-01(1216-09), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. En el mismo sentido, ver las siguientes: sentencia del 1º de junio de 2005, Rad. No. 1100103-15-000-2002-01259-01(REV-062), C.P. Ligia López Díaz; sentencia del 3 de febrero de 2015, Rad. No. 11001-03-15-000-2001-00143-01(REV), C.P. María Claudia Rojas Lasso; sentencia del 2 de mayo de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI), C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de julio de 2019, Rad. No. 13001-33-31-009-2008-00071-01(55152), C.P

María Adriana Marín. 5 Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco. En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 269, se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Procesoy iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores. La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a

esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso…2 Sobre tales circunstancias, La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, indicó que las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) Cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) Cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) Cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) Cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sala Especial de Decisión No. 22,

sentencia del 7 de febrero de 2017. Radicación 11001-03-15-000-2016-02260-00(REV), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Se omitieron los llamados al pie. Se resalta. Expediente 11001-03-15-000-2021-00219-00 (310) 6 e) Cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida3 Entonces, para que proceda la causal en comento es menester que el fallador haya incurrido en alguno de los vicios enumerados en la jurisprudencia citada, los cuales claramente manifiestan que el objeto de esta causal no es permitir que vuelvan a debatirse los méritos de fondo de las pretensiones de la demanda, sino que no haya vicios en el fallo que afecten su legalidad en el momento mismo de proferirse. No se trata de situaciones que se hayan dado dentro del proceso, antes de la sentencia. 2.- El caso concreto. El actor sustenta su recurso en violaciones de su derecho sustancial, que en la sentencia recurrida no se respetaron los derechos adquiridos por él antes de entrar en vigor la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2090 de 2003, con lo cual se afrentó el

artículo 58 de la Carta; se aplicaron las condiciones exigidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 las cuales eran improcedentes, puesto que en este caso es aplicable el artículo 168 decreto 407 de 1994 no el 6º del decreto 2090 de 2003, tampoco el artículo 36 ley 100/93; que se exigió el cumplimiento de requisitos inaplicables para negar la pensión que ya había sido concedida por el a quo; entre otros. Es claro que en el presente recurso se trata de controvertir el fondo de la cuestión y replantear los méritos sustantivos de la demanda, puesto que se alega que el ad quem erró en su interpretación de las normas aplicables. Pero no es ese el alcance del recurso extraordinario de revisión, como quedó dicho. Conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, las causales que permitirían anular el fallo recurrido no son abiertas, sino que son las mismas previstas de manera general en el artículo 133 del C.G.P. (análogas a las del artículo 140 del C.P.C.), en cuanto ellas afecten la legalidad del fallo en el momento mismo de proferirse y no durante el proceso que lo antecedió. Ninguna de estas causales se ha materializado en el caso presente. El recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional en la cual se pueda volver a litigar las pretensiones que ya fueron resueltas por el fallador competente. 3 Sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. No. 54001-23-31-000-2000-01331-01(1216-09), C.P. Bertha Ramírez de Páez. Esta sentencia retoma lo dicho en la sentencia del 11 de mayo de 1993,

exp. REV-93, C.P. Mario Alario Méndez, la cual a su vez ha sido reiterada en diversos fallos, v.gr. por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 26 de febrero de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-00050-00(REV), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y en la sentencia del 4 de septiembre de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2014-00056-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Con fundamento en estas consideraciones el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado que se resuelva desfavorablemente el presente recurso extraordinario de revisión. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado