PGN - RECURSO - Reviste carácter meramente ilustrativo o

CONSULTA DISCIPLINARIA-En torno al trámite de retiro de un trabajador oficial que se encuentra inmerso en una inhabilidad sobreviniente PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Suministra elementos de juicio generales para ilustrar el tema consultado INHABILIDAD-Concepto/INHABILIDAD-Supuestos El concepto de inhabilidad conlleva la incapacidad, ineptitud o circunstancias que le impiden a una persona ser elegida, designada o vinculada en un cargo público, o, en ciertos casos, ejercer el empleo si ya se encuentra vinculada al servicio. A este último supuesto se le ha denominado inhabilidad sobreviniente, pues el hecho generador de la inhabilidad, ocurre durante el desempeño del cargo INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Consecuencias jurídicas/REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Consecuencias si se origina en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Deberes del servidor y la administración/INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Procedimiento a cargo de la entidad competente Independientemente del deber atribuido al servidor público que se halle inmerso en el escenario aquí analizado, le corresponde a la entidad competente hacer efectivo su retiro inmediato tan pronto como verifique 1) que se configuró una causal de inhabilidad sobreviniente, y 2) que fue por dolo o culpa imputable al servidor, declarada por la autoridad —judicial, administrativa, fiscal o disciplinaria—. En caso

contrario, el retiro se efectuará dentro de los tres meses siguientes al acaecimiento de la situación que originó la inhabilidad si ella no se pudo subsanar. A este mecanismo debe acudirse para proceder a retirar a cualquier servidor público que se encuentre inmerso en este supuesto de inhabilidad, sin que incida el hecho de que haya sido vinculado laboralmente a la administración o elegido por voto popular CONSULTA DISCIPLINARIA-Reviste carácter meramente ilustrativo o indicativo que no tiene fuerza vinculante Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., C-179 – 2019 Doctor

JUAN SEBASTIÁN ABAD

Alcalde Municipio de La Estrella Calle 80 sur 58-78 Centro Administrativo Municipal Jorge Eliécer Echavarría Henao La Estrella (Antioquia) general@laestrella.gov.co alcalde@laestrella.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2019-408875 del 12/07/2019 y E-2019-735377 del 29/11/2019

Respetado doctor: En atención a las consultas de la referencia, elevadas por la anterior administración, mediante las cuales se solicita que se emita concepto jurídico en torno al trámite de retiro de un trabajador oficial que se encuentra inmerso en una inhabilidad sobreviniente, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a

esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, dando alcance a la respuesta emitida frente a la consulta C-45 – 2018, se recuerda que el concepto de inhabilidad conlleva la incapacidad, ineptitud o circunstancias que le impiden a una persona ser elegida, designada o vinculada en un cargo público, o, en ciertos casos, ejercer el empleo si ya se encuentra vinculada al servicio. A este último supuesto se le ha denominado inhabilidad sobreviniente1, pues el hecho generador de la inhabilidad, ocurre durante el desempeño del cargo. Ahora, en aras de hacer efectivas las consecuencias jurídicas de la inhabilidad sobreviniente, el artículo 6.° de la Ley 190/95 previó el retiro 1 «Una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inhabilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando […]» (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO, 28/02/08, rad. 1879.

2 inmediato del servidor público en los siguientes términos: «[s]i dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar»2. En la sentencia C-38/96, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto antes transcrito, bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes. De las consideraciones allí expuestas, se extraen los apartes que a continuación se transcriben: [E]l régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen […]. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable

que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. Cabe señalar que en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 ―que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)― se actualizó el artículo 6.°, ya citado, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, así: «[c]uando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado judicial, administrativa, fiscal o disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, el servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables». Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que este inciso establece dos hipótesis: «La primera, en caso negativo, esto es si la situación no se generó por dolo o culpa, el servidor público, dentro de los tres (3) meses siguientes al momento en que sobrevenga la inhabilidad o la incompatibilidad 2 «Por tratarse de inhabilidades sobrevi[n]ientes, en caso de presentarse una situación de esta naturaleza, la norma prevé un mecanismo de solución diferente a la declaratoria de nulidad, al señalar en su inciso segundo que […]». (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO, 28/02/08, rad. 1879). 3

1879). 3 podrá ponerle fin a esa situación; en caso de que no lo haga, procederá su retiro inmediato. La segunda, en caso afirmativo, es decir si la situación se generó por dolo o culpa imputable al servidor público, procederá su retiro inmediato a partir del momento en que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, esto es sin esperar a que transcurra el término de tres (3) meses señalado por la norma»3. También ha indicado que el artículo en mención impone los siguientes deberes: a) en cuanto al servidor: la obligación de advertir a la administración que ha quedado incurso en una inhabilidad sobreviviente, y b) respecto de la administración: proceder al retiro inmediato de aquél, obligación a cargo del nominador. Valga advertir que aún sin aviso del servidor incurso en la inhabilidad sobreviniente la administración oficiosamente debe proceder a su retiro inmediato. // Ahora bien, el artículo 224 de la Ley 734 de 2002 mantuvo vigentes «las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995», entre ellas el artículo 6.°, precepto éste que concede un término de tres meses al servidor para dar fin a la situación que generó la inhabilidad, plazo que no lo consagra el artículo 38.2 de la Ley 734 […] con el retiro del empleado el cargo queda vacante definitivamente, dado que no se está frente a una situación administrativa que implique la separación provisional del servicio.4 A su vez, esta Auxiliar Disciplinaria indicó, respecto de la inhabilidad sobreviniente del artículo 38-2 del CDU, que «una vez ejecutoriadas las

sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contencios[o] administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario […] sería ilógico que si el servidor público es retirado por disposición legal, al momento en que se cumpla el término [de la] inhabilidad se reincorpore al cargo, porque se desnaturalizaría la figura […], asemejándola a los efectos de una suspensión temporal, siendo esto contrario a la intención del legislador, quien expresó de manera tajante que debe ser retirado del cargo, por existir circunstancias personales que impiden que sig[a] vinculado»5. De manera que, independientemente del deber atribuido al servidor público que se halle inmerso en el escenario aquí analizado, le corresponde a la entidad competente hacer efectivo su retiro inmediato tan pronto como verifique 1) que se configuró una causal de inhabilidad sobreviniente, y 2) que fue por dolo o culpa imputable al servidor, declarada por la autoridad — judicial, administrativa, fiscal o disciplinaria—. En caso contrario, el retiro se efectuará dentro de los tres meses siguientes al acaecimiento de la situación que originó la inhabilidad si ella no se pudo subsanar. A este mecanismo debe acudirse para proceder a retirar a cualquier servidor público6 que se encuentre inmerso en este supuesto de inhabilidad, sin que incida el hecho 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, c. p.: DARIO QUIÑONES PINILLA,

sentencia del 05/08/05, rad. 73001-23-31-000-2004-01987-01(ACU). 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, providencia del 26/03/07, rad. 1810. 5 Cfr. contestación dada a las consultas C-218 – 2012 y C-307 – 2012. 4 de que haya sido vinculado laboralmente a la administración7 o elegido por voto popular8. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20119 y 12 de la Resolución 9 de 201710. Atentamente, NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-179 – 2019

E-2019-408875 y E-2019-735377

6 Constitución Política, «ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios […]». 7 Dos de las formas de vinculación laboral a la administración pública son el vínculo estatutario, legal o reglamentario: se predica del empleado público, mediante un acto administrativo de nombramiento y la subsiguiente posesión. También prestar juramento; y el vínculo contractual: se predica del trabajador oficial, mediante la

suscripción del contrato de trabajo. Ver, por ejemplo, la sentencia T-426/15. 8 Sobre el particular, pueden revisarse las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: sentencia del 05/08/05, rad. 73001-23-31-000-2004-01987-01(ACU), c. p.: DARIO QUIÑONES PINILLA; y sentencia del 23/10/13, rad. 11001-03-28-000-2012-00032-00, c. p.: ALBERTO YEPES BARREIRO. También el concepto 2099 de 2012, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de dicha corporación. 9 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5