PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Excepción en relación con quienes pr

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Dependencia : Procuraduría II

Delegada Contratación Estatal Radicación : 165-35289-1999

Disciplinado : Elías Salomón Sales Daccarett y Víctor Hugo Moreno Marín Cargo y entidad : Director General Administrativo del Senado, y médico del Fondo de Previsión Social del Congreso de la

República Quejoso : Celina Soto Ariza Fecha Queja : 22 de noviembre de

1999

Fecha Hechos : Abril de 1998 en

Bogotá, D. C., 30 enero de 2004

I. OBJETO Al Despacho se encuentran las presentes diligencias, seguidas contra Elías Salomón Sales Daccarett y Víctor Hugo Moreno, director general administrativo del Senado y médico del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en su orden, para proferir fallo de primera instancia, conforme a las previsiones del artículo 93 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, hoy artículo 170 de la Ley 734 de 2002, previo el siguiente estudio.

II. ANTECEDENTES Adelantada la correspondiente investigación, dispuesta mediante auto de 16 de abril de 2001, adicionado el 18 de marzo de 2002, visibles en folios 127 a 137 y 340 a 3431, se dispuso formular a los implicados las imputaciones que enseguida se reproducen, por proveído de 19 de septiembre de 2002 (folios 398 a 422).

III. CARGOS, DESCARGOS, PRUEBAS Y CONSIDERACIONES Dado el número de acusaciones deducidas al primero de los acusados, por razones

metodológicas, que redundan en la claridad, después de cada una de aquéllas se consignarán las explicaciones del implicado o su apoderado, dadas tanto en los descargos como en la exposición libre, para luego, con fundamento en las pruebas aportadas y normas pertinentes, discurrir en las consideraciones a que haya lugar. 3.1. A Elías Salomón Sales Daccarett 3.1.1. Primer cargo Haber pactado y cancelado más del 50%, como pago anticipado, del valor del contrato de prestación de servicios profesionales DGA-042-0-99, celebrado el 1 de julio de 1999, con Emilio Arrieta Monterroza, contra expresa prohibición legal. 1 Cuando no se cita el número del cuaderno corresponde al original. 3.1.1.1. Descargos Fueron presentados por apoderado, mediante escrito obrante en las páginas 448 a 468, en los que, aparte de la solicitud de nulidad presentada, la cual fue resuelta mediante auto de 15 de noviembre de 2002 (hojas 625 a 642), manifiesta que el acusado carecía de facultad para realizar los actos de cancelación de los contratos, labor que le correspondía a la oficina de Presupuesto y a la Pagaduría del Senado (folios 449 a 452 y 915 a 918, respecto al primer cargo). Sin embargo, expresa que el artículo 40 de la Ley 200 de 1995 (sic) prescribe que no se podrá pagar como anticipo más del 50% y, en este caso, la Procuraduría manifiesta que se canceló este porcentaje, no más, por lo cual no se transgredió

norma alguna. Si existe alguna responsabilidad, apunta, ésta recae en el doctor Ruperto Molina, director jurídico del Senado, quien obtuvo la oferta de varios abogados, siendo, según el criterio escrito de éste, la más favorable la de Emiliano Arrieta Monterroza. Por otro lado, el proceso no se podía atender con los abogados de la entidad porque ellos no eran especialistas en derecho procesal administrativo, razón por la cual debía ser defendido por un profesional con ese perfil, que diera suficientes garantías de éxito a la institución como efecto se logró, ya que el fallo final exonero de responsabilidad al Senado de la República. Así mismo, según la resolución 237 interna asigna como función de la División Jurídica la de emitir conceptos sobre la legalidad de los contratos que vaya a celebrar el Senado, lo que hizo favorablemente; además, la minuta del acto cuestionado fue redactada en esa dependencia, por lo cual el acusado estima que aún hoy el contrato cumple con la Ley 80 de 1993. Igualmente, la doctora Consuelo Cruz Meza, asesora de la Dirección Administrativa revisó nuevamente el texto del documento, sin manifestarle ninguna irregularidad. Aclara que en este tipo de contratos con profesionales del derecho, no opera la figura del anticipo, como si ocurre en los de obra; lo que hubo fue un pago inicial del precio pactado, puntualiza. Revisadas las pruebas pedidas por la defensa, José Lenel Clavijo Flórez manifiesta que se tramitó el pago porque se allegaron todos los soportes necesarios para su trámite, dentro de los que se incluía el concepto de legalidad de la Oficina Jurídica

(folios 714 a 717). El implicado, además, en su versión libre (páginas 914 a 924 y 967 a 978), señala que en la cláusula tercera, forma de pago, en ningún momento se habla de anticipo alguno, ya que se dice que, una vez perfeccionado el contrato se obliga para con el contratista a pagar la suma de $100 millones a la contestación de las demandas cuyos términos vencen el 7 de julio de 1999. 3.1.1.2. Consideraciones Revisado el acto bilateral materia de estudio, especialmente la cláusula tercera, referida a la forma de pago, es claro que no se pactó la cancelación de los $100 millones de pesos como pago anticipado. El pago de dicha cifra se acordó para después de la contestación de las demandas cuyos términos vencían el 7 de julio de 1999, como una especie de cancelación parcial, supeditada al cumplimiento de la 2 referida labor, circunstancias que no coinciden con el concepto de pago anticipado, el cual, como su nombre lo indica, se hace, regularmente, antes de iniciar el objeto contractual y, siempre, en forma previa a su conclusión. Estos recursos, como se sabe, ingresan al patrimonio del contratista. En esas condiciones, se impone absolver al acusado por esta conducta. 3.1.2. Segundo cargo No verificar previamente a la celebración del acto bilateral si dentro de los abogados de la entidad alguno podía cumplir el objeto del citado contrato, contraviniendo el Estatuto Contractual. 3.1.2.1. Descargos Manifiesta que si el jefe de la oficina Jurídica consideró a una profesional para dicha

demanda, es obvio que allí no se contaba con personal idóneo para ello. La planta de personal para la época de los hechos solamente estaba conformada por un profesional universitario y dos asesores, los cuales no eran suficientes para atender las consultas jurídicas de 102 senadores, siete comisiones constitucionales, tutelas, consultas jurídicas al público y más de 250 procesos que se llevaban en ese momento en la entidad. Además, afirma que el Senado no podía ser tan irresponsable de darle poder a cualquier abogado para una demanda que costaba ciento veinte mil millones de pesos (folios 452, 918 y 919). Según la declaración rendida por Ruperto Molina Gracia, a la sazón jefe de la oficina Jurídica, visible en folios 980 a 982, manifiesta que la planta de personal de esa dependencia estaba integrada por el jefe, dos profesionales y un abogado coordinador que, atendían para ese entonces 250 demandas laborales contra la Corporación. 3.1.2.2. Consideraciones Ciertamente, no existe, por una parte, prueba en contrario que desvirtúe los testimonios convergentes del citado jefe ni del implicado, en el sentido de que el recurso humano existente, idóneo para estas tareas, la carga laboral y la naturaleza del objeto pactado, entre otras cosas, por su monto, no hacían posible que el asunto pudiera ser atendido directamente con profesionales del Senado y, que, por ende, fuera menester contratar por vía de la prestación de servicios a un profesional externo, para lo cual se designó al doctor Emilio Arrieta Monterroza, circunstancias que, por otra parte, como se infiere del estudio contenido en el oficio DJ-142 A de 28

de junio de 1999, suscrito por el doctor Molina Gracia, en el que se sugiere, tras el análisis de diversos aspectos y distintos oferentes (folios 25 a 28 anexo 3), y la versión de éste (folios 980 a 982), fueron evaluados, dada su condición que ostentaba, de titular de esa dependencia, calidad en la cual, obviamente, conocía las limitaciones y circunstancias propias de la oficina a su cargo. Así, pues, no existe mérito para deducir responsabilidad por esta conducta al implicado. 3.1.3. Tercer cargo 3 No haber solicitado el certificado de disponibilidad que contemplara el concepto de cuota litis, esto es, la obtención de la autorización para comprometer presupuesto de vigencias futuras, dado que el acuerdo se extendía en el tiempo, tal como lo considera la Dirección General del Presupuesto Nacional2. 3.1.3.1. Descargos Sostiene el implicado que su deber era solicitar el certificado de disponibilidad presupuestal, lo cual hizo, expidiéndose el mismo, con cargo a la vigencia de 1999, por el jefe de Presupuesto de ese momento. El encargado, anota, precisamente, de emitir esos documentos es el referido funcionario no él. Sin embargo, explica, el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, permite comprometer recursos de las entidades de distintas maneras, entre ellas, las que no excedan el saldo disponible (folios 453, y 919 a 921). Sobre el particular, José Lenel Clavijo Flórez, quien ejerciera el mencionado cargo, expresó que, dentro del rubro del presupuesto de la entidad existía saldo suficiente,

por lo que se podía contratar dicho compromiso con cargo a la vigencia del referido año (folios 715 y 716). En el mismo sentido, se expresa María Consuelo Cruz, quien fuera asesora de la Dirección Administrativa del Senado (folio 720). 3.1.3.2. Consideraciones En las diligencias aparece demostrado que se expidió el certificado de disponibilidad, distinguido con el No. 489, de 28 de junio de 1999, para amparar la contratación del abogado en mención, lo que pone de presente que, en efecto, dicho documento fue solicitado por el acusado, advirtiéndose, por otra parte, que el tema de el pago de la cuota litis, por el albur que ello comporta, dado que no se sabía si se ganaría o perdería la demanda, el monto exacto, y cuándo se produciría la decisión definitiva, resultaba complicado y aventurado hacer previsiones de orden presupuestal, actividad que, además, en todo caso, correspondía inicialmente al jefe de presupuesto y no al implicado. Se impone, pues, en esas circunstancias, absolver al implicado por esta acusación. 3.1.4. Cuarto cargo Haber celebrado el contrato de prestación de servicios OS-257-099, con Luz Marina Cruz Bonilla, por valor de $3.000.000, contra expresa prohibición legal, en tanto que la misma era, como usted lo reconoce (Folio 269 cuaderno original), hermana del jefe de Control Interno del Senado, Saúl Cruz Bonilla. 3.1.4.1. Descargos Se afirma que Saúl Cruz Bonilla empezó a ejercer la jefatura de Control Interno del

Senado, el 1 de octubre de 1999, con posterioridad a la celebración del contrato suscrito con su hermana Marina Cruz Bonilla, lo cual ocurrió el 15 de septiembre del mismo año (folios 454, 921 y 922). 3.1.4.2. Consideraciones 2 Oficio 032264 de 11 de noviembre de 1998, dirigido a la División de Tesorería y Cartera del ICEL 4 Revisada la constancia de tiempo de servicio, expedida por la Sección de Registro y Control del H. Senado de la República, visible en la página 909, se encuentra que, efectivamente, el señor Saúl Cruz Bonilla comenzó a desempeñar el cargo de Coordinador de Control Interno de esa corporación el 1 de octubre de 1999, y el acto bilateral con Marina Cruz Bonilla, hermana de éste, se celebró el 15 de septiembre del mismo año (folios 77 y 78 anexo 1), es decir, días antes de que aquél asumiera el referido destino. Por tal motivo, no puede predicarse la violación del literal b) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, invocado en el auto de censuras, ni ninguna responsabilidad al acusado. En consecuencia, se le absolverá por esta acusación. 3.1.5. Quinto cargo Celebrar el contrato de prestación de servicios 0S-216-0-99, en el mes de agosto de 1999, con Víctor Hugo Moreno Marín, médico de la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso, quien, por esta razón estaba inhabilitado para suscribir dicho acto bilateral. 3.1.5.1. Descargos

Considera el implicado que no se ha tenido en cuenta la excepción contenida en el artículo 2 del Decreto Ley 269 de 1996, que reglamenta el artículo 128 de la Constitución Política, en cuanto a los profesionales de la salud, para desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, máxime cuando no había concurrencia de horario, puesto que la actividad del médico Moreno Marín se ejercía en horas nocturnas (folios 454 y 922 a 924). En esa misma dirección plantea sus argumentos el referido profesional de la medicina, al presentar sus descargos y en su versión libre (folios 427 a 444 y 722 a 724). 3.1.5.2. Consideraciones Examinado el Decreto Ley 269 de 1996, por el cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política en relación con quienes prestan servicio de salud en las entidades de derecho público, se encuentra, en su artículo 2, una de las excepciones contenidas en el mencionado canon que prohibe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados en la ley. La misma disposición establece que la jornada de trabajo de quienes se encuentren en tal situación podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la calidad de su vinculación. El artículo 3 ibídem prohíbe, con prescindencia de las actividades de carácter docente asistencial, la concurrencia de horarios. Por su parte, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en la que se regulan aspectos relacionados con los empleados públicos, consigna en el literal e) como salvedad a la

restricción constitucional, los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. 5 En caso bajo estudio, según obra a folios 73 del anexo 1, y 735 del cuaderno original, la contratación del profesional de la salud se hizo para atender las secciones plenarias, después de las seis de la tarde, tal como lo manifiesta Margarita Rosa Gutiérrez Cubillos, jefe de la Sección de Bienestar y Urgencia Médica del Senado de la República, en el último de los folios citados. De acuerdo con el oficio S.P. 129 de 20 de noviembre de 2001, suscrito por el jefe de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el doctor Moreno Marín se encuentra vinculado a esa entidad desde el 19 de julio de 1990, y en la actualidad ejerce el cargo de jefe de la Sección Médica, terminando su horario de trabajo a las 5:00 P. M (folio 306). En consecuencia, el acto bilateral celebrado con el referido médico encuadra dentro de la excepción examinada, aclarando si que, en esta oportunidad, la Delegada, a diferencia del juicio hecho al formular la acusación, estima, partiendo del carácter taxativo de las inhabilidades, esto es, restrictivas e inequívocas, que cuando el Decreto Ley 296 de 1996, en el artículo 1, al contemplar dentro de su campo de aplicación a las entidades prestadoras de salud, no solamente se refiere a las conocidas como EPS, indicas en la ley 100 de 1994, sino a todos los entes que brindan este tipo de servicios, entre los cuales se encuentra, por supuesto, el Fondo de Previsión Social del Congreso como establecimiento público del orden nacional, al

tenor de la Ley 33 de 1985, al cual presta sus servicios el contratista en mención (folios 307 a 310). 3.1.6. Sexto cargo Haber celebrado, sin observar la selección objetiva, es decir, obteniendo dos ofertas, faltando, además, el certificado de disponibilidad, los antecedentes disciplinarios y judiciales, la hoja de vida única, la póliza de cumplimiento, y la afiliación a una empresa prestadora de salud, en los siguientes contratos: Orden No. contrato Fecha Contratista 1 DGA-018-0-99 05-04-99 Belkin Armando Franco 2 DGA-0640-99 17-08-99 Jaime Buenahora FebresCordero 3.1.6.1. Descargos El acusado considera que, en cuanto a la selección objetiva, que, por tratarse de contratos intuito personae, por virtud de sus calidades personales, no se requería de dos cotizaciones, indicando también que los candidatos eran postulados por los respectivos funcionarios o encargados de las áreas donde trabajarían, atendiendo sus condiciones, o en razón a que ya venían cumpliendo funciones allí con alto desempeño. Por otra parte, en cuanto a los documentos mencionados en la recriminación, señala los folios en que éstos figuran, aportando algunos (folios 457 a 459 y 967 a 969). 3.1.6.2. Consideraciones Sea lo primero precisar que, distinto a lo que piensa el implicado, a la luz del literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en vigencia del Decreto 855 de 1994, los contratos de prestación de servicios profesionales, como lo ha dicho esta

oficina en repetidas ocasiones, no tienen la característica que se le atribuye. Tal privilegio, bajo dicho primas normativo, en sentir de esta oficina, se predica de los 6 actos bilaterales en que, por tratarse de actividades artísticas, o científicas que sólo puedan ser cumplidas por una única persona. Por vía de ejemplo, piénsese, en una obra del maestro Fernando Botero. En los demás casos, se requerían dos cotizaciones, a diferencia de lo que ocurre hoy, pues con el advenimiento del Decreto 2170 de 2002, artículo 13, ese requisito fue suprimido, aunque no la selección objetiva que resulta insoslayable. En el caso concreto, como lo demuestran las declaraciones, entre otras, de José Lenel Clavijo Flórez, jefe de Presupuesto (folios 716), María Consuelo Cruz, asesora de la Dirección Administrativa (folio 721), Carlos Julio Forero, contratista (folio 728), Juan Gregorio Eljach Pacheco, secretario general de la Comisión de Ordenamiento Territorial (folio 730), y Fabio Valencia Cossio, quien hizo parte de la mesa directiva del Senado (folio 957), los contratistas fueron postulados por los respectivos titulares de oficina, o Mesa Directiva, en razón a sus calidades o porque venían ejerciendo el cargo de tiempo atrás, lo que deja en evidencia que, en realidad, la selección se llevaba a cabo en esas instancias, y no en la Dirección Administrativa, a cargo del acusado. En este sentido, es menester señalar que, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 21 de febrero de 20023, la competencia para celebrar contratos y

ordenar el gasto en el Senado de la República es del presidente de la Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico de Presupuesto, ley 179 de 1994, compilada en el decreto 111 de 1996. Dicha competencia, se dice, es delegable en funcionarios del nivel directivo. Significa lo anterior que, contrario a lo que siempre se creyó, las facultades para celebrar contratos y ordenar del gasto, es, en principio, ajena al Director Administrativo, aunque le puede ser delegada, sin que en el caso particular obre resolución en tal sentido. Por otra parte, habría que decir, dentro del contexto en que se formuló la acusación que se estudia, y la que a continuación se revisará, que, por la circunstancia descrita, no subsume la conducta reprochada, cuyo verbo rector no se compadece con lo dicho por el alto tribunal de lo Contencioso Administrativo. Al margen, se observa que, en los folios 752, 750, 755, 814, 815, 817 a 819, obran varios de los documentos requeridos, notándose así mismo que en el documento visible en la página 816, el jefe de la oficina Jurídica, en donde eran revisados previamente los actos bilaterales, manifiesta que la minuta del contrato de Jaime Buenahora Febres-Cordero reunía los requisitos legales de forma y fondo. La doctora María Consuelo Cruz Mesa, ratifica la anterior apreciación en su testimonio (hoja 721). En tal virtud forzoso es disponer la absolución del acusado. 3.1.7. Cargo séptimo En los negocios jurídicos que enseguida se indican, solamente aparecen los

certificados de disponibilidad, faltando los demás documentos reseñados en el cargo anterior, sin que tampoco se haya cumplido la selección objetiva. 3 M.P. Susana Montes de Echeverry, radicación 1377. 7 Orden No. Contrato Fecha Contratista 1 OS-216-0-99 08-99 Víctor Hugo Moreno Marín 2 OS-117-0-99 01-06-99 Héctor Sabino Carvajal 3 DGA-060-0-99 02-08-99 José Guillermo Rubiano Vargas 4 OS-462-0-99 15-10-99 Zaida Liliana Peña Riveros 5 OS-257-0-99 15-09-99 Luz Marina Cruz Bonilla 6 DGA-039-0-99 15-06-99 Luis Henry Montes 7 DGA-023-0-99 05-04-99 Sonia Jacqueline Estupiñán 8 DGA-050-0-99 02-08-99 Jaime Casabianca Perdomo 9 0S-261-0-99 15-09-99 Julia Zarama de Rosero 10 OS-233-0-99 19-08-99 Nubia Gómez Zambrano 11 DGA-019-0-99 05-04-99 Carlos Julio Forero Jiménez 12 OS-438-0-099 15-10-99 Luis Fernando Molina Elorza 13 OS-105-0-99 01-08-99 Fernando Molina Elorza 3.1.7.1. Descargos Esencialmente, por tratarse de una acusación que sólo varia respecto a la anterior, en cuanto a los números de contratos y documentos requeridos, la defensa es similar con las puntualizaciones de cada caso (folio 459 a 464 y 969 a 976). 3.1.7.2. Consideraciones

Como quiera que aplican, en lo fundamental, los razonamientos consignados para el precedente cargo, el Despacho, por economía procesal se remite a ellos, agregando que, en la misma línea, María Consuelo Cruz Mesa sostiene que los contratos relacionados deben contener los documentos que se echan de menos en la imputación, aclarando que por el continuo cambio de las oficinas, algunos documentos, al parecer, se extraviaron, circunstancia que, afirma el acusado no le puede ser atribuible, aserto que comparte la Delegada. Por ello, en aras de la brevedad, esta oficina se abstendrá de deducir responsabilidad al acusado. 3.1.8. Cargo Octavo En los siguientes actos bilaterales, únicamente aparece la afiliación a una Empresa Prestadora de Salud y el certificado de disponibilidad presupuestal, faltando los demás documentos indicados en el cargo sexto, sin encontrarse que se haya selección objetiva: Orden No. contrato Fecha Contratista 1 OS-106-0-99 01-06-99 Carlos Hernán Salazar 3.1.8.1. Descargos 8 Son similares a los dados para las dos precedentes imputaciones (folios 465, 976 y 977). 3.1.8.2. Consideraciones En virtud a que comportan las mismas razones de hecho y derecho, aplicadas al acto bilateral materia de estudio, esta oficina se apoya en lo expuesto en los cargos sexto y séptimo, por lo que, necesariamente, la conclusión será idéntica, vale decir, la de absolver al acusado. 3.2. Para Víctor Hugo Marín, médico del Fondo de Previsión Social del Congreso de

la República 3.2.1. Cargo Único Celebrar con el Senado de la República el contrato de prestación de servicios 0S216-0-99, en el mes de agosto de 1999, cuando estaba inhabilitado para ello, por estar vinculado a la planta de personal del referido Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 3.2.1.1. Descargos Los argumentos que aduce el implicado son, en suma, con algunas ampliaciones, los expuestos por el doctor Sales Daccarett, consignados en el cargo quinto (folios 427 a 444 y 722 a 724). 3.2.1.2. Consideraciones Podría el Despacho reproducir con otros términos las reflexiones plasmadas sobre el cargo en estudio que, como se observa, es idéntico a la imputación de que trata la quinta acusación formulada al primero de los implicados, sólo que, en esta oportunidad, está dirigida al protagonista directo de la presunta inhabilidad, por haber fungido como contratista. Por tanto, por obvias razones, en forma virtual se acogen a las consideraciones que llevaron a absolver al Director Administrativo del Senado, cuya suerte habrá de correr, por consiguiente, el doctor Moreno. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Absolver de los cargos deducidos a Elías Salomón Sales Daccarett, identificado con C.C. No. 72.174.880, director administrativo general del Senado de la República, sólo por las razones expuestas en este proveído. SEGUNDO.- Absolver del cargo deducido a Víctor Hugo Moreno Marín, identificado

con C.C. 79.284.866, médico del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por los motivos consignados en esta providencia. 9 TERCERO.- Notificar personalmente, por la Oficina destacada para el efecto, la presente providencia a los acusados y/o apoderados. Parágrafo.- De ser posible, comunicar esta decisión a la quejosa, para los fines del artículo 109 de la Ley 734 de 2002. En caso de no ser apelada la presente decisión, se ordenará el archivo definitivo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado Exp. 165-165-35289.- Fallo primera instancia.-

MRML/CADA.-

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