PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD - Por daños ocasionados por fuerza pública al

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del estado por daños causados con utilización de arma de fuego por miembros de fuerza pública RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política REGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Por daños ocasionados por fuerza pública al hacer uso de armas de fuego oficiales según jurisprudencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-Debe probar que daño con arma de fuego fue ocasionada por miembros de fuerza pública en ejercicio de sus funciones Por lo tanto, el Ministerio Público encuentra que para que se configure la responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, al demandante le basta probar que los daños con estos instrumentos bélicos fueron ocasionados por una de dichas instituciones en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior sin perjuicio de que en el caso concreto se halle alguno de los eximentes de responsabilidad. PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio de esta según regulación legal CARGA DE LA PRUEBA-Según regulación legal CARGA DE LA PRUEBA-Permite que se adopte criterio de decisión ante falta de elementos para obtener adecuado grado de razonabilidad La carga de la prueba es una regla que permite adoptar un criterio de decisión, ante la falta de elementos que le permitan establecer con un adecuado grado de razonabilidad cómo fueron los hechos de un asunto litigioso. Esta regla permite adoptar una decisión negativa a la parte que tenía el deber de probar, cuando todo lo que se sabe con certeza a nivel del trámite judicial es que dentro del respectivo proceso no es posible determinar de manera razonable si un hecho relevante para la resolución del asunto

ocurrió o no. PRUEBA TRASLADADA-Para que sea un medio de convicción admisible debe reunir requisitos señalados por la ley Pues bien, en orden a resolver el interrogante principal de esta controversia, resulta necesario en primer lugar esclarecer cuáles serían los medios probatorios admisibles en este caso, en particular si los documentos correspondientes a la investigación disciplinaria interna MEBAR 2010-38 (MEBAR 372-2009), son medios de convicción admisibles dentro del presente proceso.Téngase en cuenta que la investigación disciplinaria interna MEBAR Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61192) 08001-23-31-000-2011-00465-01 2010-38 (MEBAR 372-2009) reviste el carácter de prueba trasladada, puesto que corresponde a los documentos de investigación disciplinaria adelantada por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía en contra del subintendente de la Policía…, debido a los hechos ocurridos el 26 de julio de 2009, cerca de las 5:30 pm, en el corregimiento La Playa – Barranquilla, donde resultaron heridos los señores…... Así, para que esta prueba trasladada constituya un medio de convicción admisible en el presente proceso, debe reunir los requisitos señalados en el apartado 2.2.3. de marco

teórico del presente escrito, esto es, que dichas pruebas hayan sido recaudadas con audiencia de las partes, que se hubiere concedido la oportunidad de contradecirlas en este proceso o que hayan sido solicitadas por la parte contra quien se aducen. PRUEBAS OBRANTES-No son suficientes para sustentar un fallo de responsabilidad en contra de la Policía Nacional Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, en caso de que en este asunto se tenga que decidir con el material probatorio disponible actualmente, la Procuraduría Cuarta Delegada ante ese Despacho considera que la sentencia de primera instancia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA. Lo anterior teniendo en cuenta que la parte actora consideraba que la Policía era responsable de los daños ocasionados, para lo cual tenía la carga de probar fehacientemente qué persona o institución realizó el disparo que causó las heridas de los señores……Como para ello sólo recaudó dos declaraciones que provienen de las partes y un testimonio, elementos que resultan muy débiles para sustentar un fallo de responsabilidad en contra de la Policía en este caso, entonces la consecuencia sería negativa a los demandantes, por no haber probado fehacientemente que persona o institución originó los disparos que ocasionaron los daños objeto de la controversia. Conclusión que se hace más necesaria, si se tiene en cuenta que la Policía no era la única institución que contaba con armas de fuego cuando ocurrieron los hechos, por la presencia del ejército, además de que no se puede asegurar si dentro de la confusa turba

de ciudadanos que se aglomeró en los hechos del 26 de julio de 2009, no habría particulares con estos instrumentos bélicos. PRUEBAS DE OFICIO-Se pueden decretar para esclarecer puntos oscuros de la controversia …..los resultados de este caso pueden cambiar, si el director del proceso decide acudir a las facultades para decretar pruebas de oficio para esclarecer los puntos oscuros de la controversia, los cuales se reseñaron en precedencia, en los apartados 2.4.1.3 y 2.4.1.4. del presente concepto, que podrían esclarecerse con las pruebas solicitadas y no recaudadas, como fueron las pruebas pedidas a la Fiscalía 21 Local de Barranquilla que recibió la denuncia penal por lesiones personales del presente caso, y el examen de balística que se le solicitó al CTI y no fue aportado. Lo anterior sin perjuicio de las demás 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61192) 08001-23-31-000-2011-00465-01 pruebas que el Despacho eventualmente considere pertinente solicitar de oficio, todo lo anterior en aras de lograr la verdad procesal y evitar que el daño aquí probado quede indemne. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 194 / 2018

Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 08001-23-31-000-2011-00465-01 (61192)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: SOFANOR ENRIQUE CHAMORRO POLO, JHERSON

ARTURO ORELLANO MARRUGO Y OTROS.

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia denegatoria de primera instancia debe ser CONFIRMADA // Caso de reclamación de perjuicios por presuntas heridas con secuelas causadas a particulares intencionalmente por parte de miembro de la Fuerza Pública con arma de fuego // Temas: Títulos de imputación procedentes de acuerdo con la Constitución // Responsabilidad del Estado por daños causados con armas de fuego // Valor de la prueba trasladada // Carga de la prueba // Pruebas admisibles en el curso de la segunda instancia.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Los señores Sofanor Enrique Chamorro Polo, Jherson Arturo Orellano Marrugo y otros radicaron acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra la Policía Nacional. A través de esta acción buscan que se declare administrativamente responsable a esta institución por daños ocasionados por parte de un agente de la fuerza pública con arma de fuego, que presuntamente disparó directa e intencionalmente en contra de los mencionados señores Chamorro Polo y Orellano Marrugo, causándoles heridas con secuelas y demás perjuicios derivados de este presunto proceder. Se narra en la demanda que los hechos ocurrieron el 26 de julio de 2009, cerca de las 5:30 pm, en el corregimiento La Playa, ubicado en el Distrito de Barranquilla – Atlántico. En este lugar, dicen los demandantes que agentes de Policía solicitaron

una requisa a familiares del señor Jherson Orellano Marrugo, y luego solicitaron conducir su vehículo al CAI de la Policía. Que los familiares se negaron a esto último, originándose un altercado con golpes y empujones con los policiales, en el que intervino Jherson Orellano Marrugo. Que este último salió huyendo del altercado, fue perseguido por un agente, se refugió en el hogar de la familia Chamorro Polo, y estando allí fue alcanzado por el agente que lo perseguía, quien disparó en dos ocasiones, hiriendo al señor Jherson Orellano Marrugo en el hombro izquierdo y al señor Sofanor Chamorro Polo en su brazo izquierdo. Consideran que éste fue un proceder irregular de la Policía, y que dicha institución debe reparar integralmente los daños ocasionados. Por su parte, la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la parte actora no ha demostrado que el hecho dañino que originó el perjuicio lo haya causado un agente de la institución. Además, considera que no está probado el lucro cesante de Jherson Orellano Marrugo y Sofanor Chamorro Polo, ni los perjuicios morales narrados. Por último, interpone la excepción de falta de legitimación en la causa por activa frente a las siguientes personas: Ovidio Arellano Hernández, Sofía Marrugo Manjarrez, Edilin Victorina Orellano Marrugo, Alejandro José Arellano Marrugo, Rensoth Orellano Marrugo, Yerfenson Orellano Marrugo, Katherine Paola

Rodríguez Herrera. 1.2. Sentencia de primera instancia: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo del Atlántico, despacho que, a través de Sentencia del 9 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en contra de quienes pretendían acreditarse como padres y hermanos de Sofanor Chamorro Polo. En el mismo sentido, también declaró probada esta excepción sobre quienes pretendían acreditarse como padres, hijos, hermanos y compañera permanente de Jherson Orellano Marrugo. Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, niega las pretensiones de la demanda, porque desde el punto de vista del régimen de imputación de falla del servicio, considera que los demandantes no lograron probar que los daños que dieron lugar a la demanda, resulten atribuibles a la Policía Nacional, ya que en su parecer, no se probó que las balas que causaron las heridas proviniesen de un arma de dotación oficial de los agentes de Policía. Así, para el Tribunal, si bien se probó el daño y la falla del servicio, no se probó el nexo de causalidad.

También afirma que no se puede atribuir responsabilidad bajo el régimen objetivo de imputación, a título de imputación de riesgo excepcional o daño especial, toda vez que no se puede afirmar que los agentes de la Policía Nacional, en el desarrollo de actuación legítima y legal, impusieron una carga superior respecto a los demás administrados que les haya generado una situación de desigualdad. 1.3. El recurso de apelación interpuesto por la parte accionante: La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, manifestando, en resumen, lo siguiente: En primer lugar, se pronuncia señalando que sí se probó la legitimación en la causa por activa de los hermanos y padres de Sofanor Chamorro Polo, y de los hijos, padres, hermanos y compañera permanente de Jherson Orellano Marrugo, para lo cual destaca varios documentos que afirma que aportó con la demanda. En relación con la negativa a declarar la responsabilidad de la Policía, considera que los testimonios de los agentes de Policía de la investigación disciplinaria interna MEBAR 2010-38 (MEBAR 372-2009), no pueden ser tenidos como pruebas en este proceso, porque no fueron sometidos a contradicción, ya que son pruebas trasladadas, de las que no se dio oportunidad para controvertirlas. Por otra parte, estima que se probó el daño antijurídico con las incapacidades que sufrieron los señores Chamorro Polo y Orellano Marrugo, y con la narración de los 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61192) 08001-23-31-000-2011-00465-01 hechos ofrecida por el señor Esneider Mejía como testigo de los hechos. Para el apelante, se encuentra probado el proceder irregular, defectuoso, arbitrario y desproporcionado de la Policía, consistente en penetrar arbitrariamente en la vivienda de la familia Chamorro Polo y disparar indiscriminadamente, produciendo las lesiones anotadas. En su parecer, no existía ninguna norma que justificara el desenfunde de las armas y los disparos contra las víctimas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, considera que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son los siguientes: 2.1.1. ¿Resulta imputable a la Policía Nacional el daño ocurrido a los señores Orellano Marrugo y Chamorro Polo, consistente en heridas con arma de fuego que sufrieron el primero en su hombro izquierdo y el segundo en su brazo derecho? Al resolver este interrogante, deberá examinarse como subtema, la siguiente cuestión: ¿es válida la prueba trasladada de la investigación disciplinaria interna MEBAR 2010-38 (MEBAR 372-2009), consistente en testimonios de los agentes de Policía sobre los hechos? 2.1.2. En caso de que la respuesta a las anteriores cuestiones indique

responsabilidad de la entidad demandada, el siguiente problema jurídico a resolver sería: ¿se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los hermanos y padres de Sofanor Chamorro Polo; y de los hijos, padres, hermanos y compañera permanente de Jherson Orellano Marrugo? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La responsabilidad extracontractual del Estado que es objeto de discusión en los procesos de reparación directa. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61192) 08001-23-31-000-2011-00465-01 señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 140 de la Ley 1437 de 2011 consagró el medio de control de reparación directa que rige el presente asunto, así: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución

Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. Ahora bien, como puede advertirse, el art. 90 de la Constitución, permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado1 , 1 En efecto, al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”. Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio

por la H Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial” Consejo de Estado, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto2. Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto3. 2.2.2. Responsabilidad del Estado por daños ocasionados por la Fuerza Pública al hacer uso de armas de fuego oficiales. En lo concerniente al régimen de responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego, cabe precisar que resultan aplicables tanto el régimen de imputación de falla de servicio como el régimen objetivo de responsabilidad, este último a título de riesgo excepcional. Las razones de la aplicabilidad de estos regímenes dependen del caso concreto y han sido explicadas por la jurisprudencia4, así: “En primer lugar, es importante precisar que la imputación de los daños derivados del uso de arma de dotación oficial puede efectuarse a través de un régimen subjetivo de falla del servicio o por medio de un régimen objetivo de riesgo excepcional. Se presenta responsabilidad subjetiva del Estado en el manejo de las armas cuando el daño es producto del desconocimiento de las normas y procedimientos que regulan el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, cuando son usadas con propósitos ilegítimos o cuando, pese a ser usadas con propósitos legítimos, su uso es desproporcional o irracional. En segundo lugar, puede imputársele al Estado la obligación de reparar un daño con base en el régimen objetivo de riesgo excepcional, configurado cuando, a pesar del respeto de la

2 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, ha dicho:“En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado”[Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. 3 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, señala lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos

propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-0045401(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón]. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, radicación 76001-2331-000-2006-03031-01(40829), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61192) 08001-23-31-000-2011-00465-01 normatividad relativa al uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, se concreta

el riesgo propio de una actividad peligrosa como lo es el uso de armas de fuego; dicho daño debe ser reparado. Es decir, la obligación de reparar no surge por un reproche de la conducta estatal, sino por la concreción de un riesgo legítimamente creado. En cualquier caso, la falla del servicio es el título de imputación de responsabilidad estatal por excelencia, por lo que el estudio de la responsabilidad estatal debe comenzar por este régimen de responsabilidad y, en caso de encontrarse configurado así, debe declararse, circunstancia que contribuye al correcto funcionamiento del Estado, así como para el efectivo ejercicio de la acción de repetición”. Por lo tanto, el Ministerio Público encuentra que para que se configure la responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, al demandante le basta probar que los daños con estos instrumentos bélicos fueron ocasionados por una de dichas instituciones en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior sin perjuicio de que en el caso concreto se halle alguno de los eximentes de responsabilidad. 2.2.3. Valor probatorio de la prueba trasladada. La prueba trasladada de otro proceso tiene pleno valor probatorio cuando reúne los supuestos contemplados en el artículo 174 del CGP, que dispone: “ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas

extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. De lo anterior se colige que cuando la prueba trasladada no fue solicitada por la parte contra quien se aduce en el proceso original, o no fue recaudada con su asistencia, en el proceso donde se pretende hacer valer, deberá permitirse ejercer el derecho de contradicción frente a la misma, para que finalmente resulte un medio de convicción admisible. Sin embargo, dicha regla tiene una excepción, que se configura cuando la prueba trasladada fue solicitada por la misma parte contra quien se aduce. Lo anterior en atención a que resulta contrario al principio de lealtad procesal que la parte que solicita una prueba, luego pretenda desconocerla porque resulta contraria a sus intereses. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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En efecto, al respecto, la jurisprudencia ha señalado5: “En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso

administrativo por la parte contra la cual se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán valorarse en el proceso contencioso administrativo. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión”. 2.2.4. Carga de la prueba. Las reglas de la carga de la prueba y las consecuencias que esta acarrea, se encuentran reguladas por el art. 167 del CGP, que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía

con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”. La carga de la prueba es una regla que permite adoptar un criterio de decisión, ante la falta de elementos que le permitan establecer con un adecuado grado de razonabilidad cómo fueron los hechos de un asunto litigioso. Esta regla permite adoptar una decisión negativa a la parte que tenía el deber de probar, cuando todo lo que se sabe con certeza a nivel del trámite judicial es que dentro del respectivo proceso no es posible determinar de manera razonable si un hecho relevante para la resolución del asunto ocurrió o no. 2.2.5. Admisibilidad de medios probatorios en el trámite de segunda instancia. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicación 76001-23-31-0002005