PGN - REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Competencia del gobierno para fijar límites máximo

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 155-2007

Bogotá D. C., julio 30 de 2007 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

E.S.D.

REFERENCIA :110010325000200500060 00

No. INTERNO : 2011-2005

ACTOR : CONTRALORÍA MUNICIPAL DE ITAGUÍ ANTIOQUIA

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL ACCIÓN : NULIDAD SIMPLE ASUNTO : NULIDAD ART. 6 DECRETO 4176 DE 2004 QUE FIJA LÍMITES

MÁXIMOS SALARIALES A GOBERNADORES Y ALCALDES

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La parte actora, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el art. 84 del C.C.A., incoa demanda por ante el Consejo de Estado, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 6° del Decreto 4176 del 10 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan otras disposiciones en materia prestacional, por ser en su sentir, violatorio de normas superiores.

El actor transcribe el artículo 6° demandado del referido decreto, que preceptúa: “ARTÍCULO 6°. A partir de la vigencia del presente decreto el

valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos en las comisiones de servicios de los gobernadores y alcaldes será lo dispuesto por el Gobierno Nacional para el sistema General de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. Para estos 2 últimos se tendrá en cuenta, igualmente, lo señalado en la Ley 136 de 1994 y las demás normas que modifiquen o reglamenten”. 1.2. HECHOS Arguye la demandante que el Gobierno Nacional, en uso de sus atribuciones, en especial la ley 4 de 1992, profirió el decreto acusado. Aduce que el citado decreto viola el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 136 de 1994. Alega que la norma acusada otorgó competencia al Gobierno Nacional para que fije las condiciones para el otorgamiento de los viáticos de dos autoridades que no administra, no direcciona y no organiza el Gobierno Nacional. Agrega, en soporte de sus pretensiones, que la ley 136 de 1994 otorga una competencia exclusiva al concejo municipal para determinar el monto de los viáticos que se le asignan al alcalde para comisiones dentro del país. Señaló que el Gobierno Nacional no tiene competencia para fijar el valor y condiciones de los viáticos del alcalde cuando se conceda comisión de servicios en el interior del país, puesto que esa facultad fue atribuida en forma exclusiva y excluyente al concejo municipal en la ley marco 136 de 1994. Reiteró que el Presidente de la República no se sujetó a las precisas exigencias del texto superior, adicionó los criterios establecidos en la ley marco para la fijación de

los viáticos para los alcaldes, desconociendo la ley y desbordó su facultad reglamentaria. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora señaló como normas violadas el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 136 de 1994. (fls. 6° a 17 c.p.). 3

2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La entidad accionante pide suspensión provisional de la norma demandada, por ser violatoria de la constitución y la ley, (ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 136 de 1994). La corporación negó tal pedimento pues consideró que no se advierte prima facie que el presidente de la República, en ejercicio de sus funciones, se haya abrogado (sic) una competencia distinta a la que la ley le otorga.

Agregó que al hacer uso de la potestad reglamentaria conferida por la Constitución, el Gobierno expidió el decreto demandado, desarrollando de manera parcial la ley 4 de 1992 para concederle a los gobernadores y alcaldes los montos máximos salariales, que deberán tenerse en cuenta para ellos, mensualmente. Precisó que el Presidente no excedió ni adicionó criterio legal alguno, toda vez que justamente como primera autoridad administrativa lo que hizo fue desplegar estrictamente su potestad para darle el alcance a los límites salariales sobre los cuales se deben basar tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales, de acuerdo a la categoría a la que pertenezcan los departamentos y

municipios. (Fls. 20 a 25 c.p.).

3. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA 3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público solicita no se decrete la nulidad de la norma demandada. Aduce que el artículo 189 numeral 11

Constitucional establece la competencia al Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes 4 necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, lo que ocurrió con la expedición del decreto acusado. Señala que tampoco hay violación del artículo 112 de la ley 136 de 1994, porque la parte final de la norma demandada establece que para estos últimos se tendrá en cuenta, igualmente, lo señalado en la ley 136 de 1994 y las demás normas que modifiquen o reglamenten. Que en otras palabras, está señalando que no se debe desconocer el contenido de la ley 136 y que es el concejo municipal el que definirá el monto de los viáticos que se le asignará al alcalde para comisiones dentro del país, sólo que esa corporación debe fijar tales montos ateniéndose a lo señalado en la norma que los fije para la Rama Ejecutiva. (fls. 57 a 60 del c.p.). 3.2. Ministerio del Interior y de Justicia Por otra parte, el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, arguye que el Gobierno nacional no se extralimitó en sus facultades al expedir el decreto

demandado, ni vulneró las facultades concedidas por la Constitución a las corporaciones públicas territoriales, ya que están enmarcadas por lo que determine el legislador y el Gobierno (leyes 4 de 1992 y 136 de 1994) para las corporaciones públicas territoriales y, además, por la normatividad que expidan estas últimas para gobernadores y alcaldes, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C510 de 1999. Agregó que no puede alegarse incompetencia del Presidente de la República para expedir el acto demandado, sino que se enmarca dentro de las facultades constitucionales (art. 150 num. 19 C.P.), pues al legislador corresponde dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno, para, entre otros asuntos, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; y dentro de los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos con sujeción a los parámetros señalados previamente por aquél. (Fls. 145 a 151 del c.p.). 5

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La entidad accionante pretende la nulidad del artículo 6° del Decreto 4176 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”.

El asunto a dilucidar en esta oportunidad procesal y que tiene que ver con la controversia planteada en el sub lite, son los cargos que formula el actor contra el artículo 6º del referido decreto, por ser presuntamente violatorio del ordinal 11 del

artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 136 de 1994. 1.1. Prima facie, esta agencia fiscal considera pertinente determinar inicialmente qué clase de acto es el que se impugna y, seguidamente, si es violatorio de normas superiores. 1.2. El decreto impugnado, (4176 de diciembre 10 de 2004) fue expedido por el Gobierno Nacional, en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en la Ley 4 de 1992. Veamos que el artículo 150, numeral 19, Constitucional dentro de las funciones del Congreso prescribe: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ... e) Fijar el régimen salarial y de prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”. (subrayas extra texto). 6

2. Con base en las funciones anteriores, el Congreso mediante la Ley 04 de 1992, ley marco en materia salarial y prestacional de los empleados públicos, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y en sus artículos 1 y 12 prescribió: “ARTICULO 1°-. “El Gobierno Nacional, con sujeción a las

normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional. cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico: b) (…). ARTICULO 12-. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

3. La constitucionalidad de este artículo fue revisada mediante la sentencia C-315 de 1995, de 19 de julio, de cuyos apartes pertinentes son oportunos citar: “Régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales

9. Según la demandante el artículo 12 de la Ley 4 de 1992 viola varios artículos de la Constitución Política (150-19 literales e y f; 13; 53; 115; 121; 122; 123; 125; 212; 286 y 287). En síntesis, la inconstitucionalidad se funda en que la ley sólo puede ocuparse del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (i) y, de otra parte, en lo referente a las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, el papel de la ley se limita a dictar normas generales que ha de tener en cuenta el Gobierno para establecer su régimen "mínimo" (ii).

11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los

planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término "servidores públicos" y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías : miembros de las corporaciones públicas territoriales 7 (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3).

12. Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca "la ley", tienen derecho a "honorarios" por su asistencia a las sesiones correspondientes.

El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 15019, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los "empleados públicos" y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los "trabajadores oficiales". No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional. Ahora, la materia relativa a los "honorarios" de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco.

13. En lo relativo a los "empleados públicos territoriales", se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional.

Para resolver el interrogante formulado, se debe precisar si la medida legislativa - limitación máxima salarial -, afecta el núcleo esencial de la autonomía territorial. Si se comprueba que el Congreso carece de competencia en el asunto tratado o que, aún teniéndola, la decisión general adoptada es injustificada, irracional, irrazonable o desproporcionada, no habría alternativa distinta de la declaratoria de su inexequibilidad. No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 150-19-e y 287). Del artículo 150-19 de la C.P., se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegada a las

Corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en 8 modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas. La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley" (C.P. art. 287). La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite

máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos. La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado. Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible. ...SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.” (subrayas extratexto)

4. Es pertinente precisar que con base en esta ley marco o cuadro (ley 4 de 1992), al Ejecutivo se le determinó la ruta o guía orientadora para establecer el régimen 9 salarial y prestacional de los empleados públicos, pues mientas el Congreso dicta las normas generales y señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, este fija en concreto el régimen salarial y prestacional de los mismos; por

ende, es claro para esta agencia fiscal, que el Gobierno Nacional actuó dentro de los precisos parámetros constitucionales y legales en la expedición del decreto demandado por el actor, (Decreto 4176 de diciembre 10 de 2004). 4.1. En tal sentido, el artículo 12 de la ley 4/92 radica en cabeza del Gobierno Nacional la obligación de fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales (entre ellos, alcaldes municipales y gobernadores departamentales). Y el artículo acusado, en relación con el otorgamiento de los viáticos en las comisiones de servicio, prevé que su valor y condiciones será lo dispuesto por el Gobierno Nacional para el sistema general de la rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. 4.2. Además, hay que resaltar que la misma norma destaca que para el caso de los alcaldes, se debe tener en cuenta lo señalado en la ley 136 de 1994 y demás normas que la modifiquen o reglamenten. El artículo 112 de esa preceptiva legal señala: ARTÍCULO 112. PERMISO AL ALCALDE. El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del Concejo Municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior. Corresponde al Concejo Municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos. Subrayas extra texto. 4.3. Como se colige de esta norma, el concejo municipal es el competente para

definir el monto de los viáticos que se le deben asignar al alcalde para el pago de las comisiones en que haya sido destacado dentro del país, y en el caso de comisiones en el exterior, es el Gobierno Nacional quien define el monto de los viáticos; por ende, la competencia del Gobierno Nacional deviene de la ley y no se advierte la falta de competencia del Ejecutivo como lo pretende el accionante. 10 CONCLUSIÓN Consecuencialmente, esta Agencia del Ministerio Público, con base en las anteriores consideraciones, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado, DENEGAR las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co