PGN - RELACION LABORAL - Elementos de la relación laboral

PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS A CARGO DE PARTICULARES-La ley fija el régimen aplicable En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de las funciones públicas y es así como en el artículo 123 señala que la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Empero debe se debe señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señaldos en la constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210, 267-2 o funciones públicas judiciales artículo 118. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Los particulares que ejercen funciones públicas son sujetos de la acción disciplinaria RELACIÓN LABORAL-Elementos de la relación La relación laboral con el Estado supone que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: (i) la prestación de servicios u oficios de manera; (ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii).

CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Diferencias con el contrato laboral El contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar activiaddes relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas activiaddes no puedan relaizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados, en ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable Existen diferencias entre la naturaleza de los contratos laboral yd e prestación de servicios Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Bogotá, Septiembre 21 de 2010

C126-10 Doctora

MARTHA ELENA DÍAZ MORDENO

Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. Carrera 8 No. 10-65

Referencia: Su oficio n.º2-2010-23340 del 21 de junio de 2010

Respetada Doctora Martha Elena: Recibido su escrito de la referencia en el que plantea que esa entidad contrata particulares bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para que desempeñen funciones públicas y que en desarrollo de dichos contratos aquellos particulares cometen faltas que pueden conllevar responsabilidad disciplinaria y que estos casos son remitidos a la Procuraduría, competente para conocer de

estos asuntos, conforme al artículos 75 de la Ley 734 de 2002. Cita las normas relacionadas con el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares y el régimen disciplinario aplicable para aquéllos, Transcribe parte de una decisión de este Organismo de Control en la que se desestimó que el particular cumpliera funciones públicas por no reunir los requisitos señalados en los artículo 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 y por el contrario observaba las características de un típico contrato de prestación de servicios. Menciona la sentencia C-614 de 2009 en la que se señalaron cinco criterios para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Con base en lo manifestado pregunta: 1.- ¿Cuál es el procedimiento y qué formalidades específicas se debe tener en cuenta al vincular un contratista que vaya a cumplir funciones públicas, para que eventualmente pueda ser investigado disciplinariamente por la Procuarduría General de la Nación? Sea lo primero precisar que si bien es cierto que los particulares participan en el cumplimiento de los fines del Estado y que en tal virtud asumen obligaciones y tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyentes las autoridades estatales y es así como los particulares prestan servicios de salud, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS seguridad social,, la educación, la ciencia y tecnología, la protección especial a personas de la tercera edad y de los discapacitados no son responsabilidad única

del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben contribuir a su desarrollo. Teniendo en cuenta que la participación de la sociedad en el cumplimiento de los fines del estado constituyen un derecho –deber (arts. 2 y 95), se abre múltiples posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas y participen en la vigilancia de la gestión pública (art. 270 C.P.). En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de las funciones públicas y es así como en el artículo 123 señala que la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La Constitución contempla en sus artículos 2, 116, 123, 131, 221, 246, 267, 277-9, 340 y 365 autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulres, en ciertas situaciones y previo el cumplimiento de determinados requisitos que la propia o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión en gestión de esa misma índole. La ley también puede restringir la atribuición de ciertas funciones administrativas a los particulares, así pues el control, la vigilancia y la orientación administrativa corresponde en todo momento dentro del marco legal de la autoridad pública legal de la función. Artículo 10 de la Ley 489 de 1998. Los artículo 110 y 111 de la Ley 489 establecen el régimen de particulares que temporalmente desempeñen funciones administrativas, las cuales deben ser

atribuidas mediante actos administrativos y convenios que fijarán en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribución, en los términos de los artículos 123 y 210 de la Constitución. Para determinar los destinatario de la Ley disciplinaria, se acudía aun criterio subjetivo por su calidad por la condición en que actuaba, por el vínculo que tenía con el Estado, quedando el régimen disciplinario aplicable para los servidores públicos, por lo que debió sustituirse ese criterio para el caso de los particulares por un criterio material que atendiera la función pública que ha sido encomendada, deja de lado los modelos formalistas y da paso a la conceptción materiald e la cosa pública. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Y es así como la participación de los particulares en el ejercicio de las funciones públicas en determinados caso y siempre que se cumplan los requisitos constitucionales (artículos 2, 116, 123, 131, 221, 246, 267, 277-9, 318, 340 y 365). En la sentencia C-286 de 1996 la Corte Constitucional preciso “el ejercicio de funciones públicas por particulares, no incluye para los fines de la ley disciplinaria las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues están son independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación. La Corte Constitucional en la sentencia C-563 de 1998, precisó entre otros aspectos que: Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función

pública este adquiere la condición de sujeto cualificado, en la medida que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular: sin embargo en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de responsabilidades quien cumple funciones públicas. Es necesario tener en cuenta que no toda relación con el Estado genera de hecho o de derecho la situación prevista en el supuesto anterior, porque la asignación de funciones es una atribución reservada a la ley y ello no podrá ocurrir sino en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la Constitución. La Corte señaló los eventos en que es posible la asignación de funciones públicas, precisando que el ejercicio de éstas no puede estar al margen de los controles públicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no atiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad. Desde el punto de vista constitucional es posible que la ley someta a responsabilidad disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los particulares encargados de dicha función, pues la administración de los recursos públicos es, por si misma una función pública. De la evolución jurisprudencial que se ha destacado se desprende entonces que el esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplianrio lo constituye el hecho de que éste cumpla o no funciones públicas. Función pública atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos de los órganos autónomos e independientes y de las demás agencias públicas. Empero debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones

públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señaldos en la constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210, 267-2 o funciones públicas judiciales artículo 118. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS La corte Constitucional al declarar exequible la prohibición prevista en el inciso quinto del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968 que establece: “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”, eefectuó entre otras precisiones las siguientes: 2.- ¿Si se siguen los criterios previstos por la sentencia C-614 de 2009, constitutivos de una relación laboral podrían alegar existencia del contrato realidad estos contratistas? El artículo 53 de la Constitución Política establece entre otros, principios la primacia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Si el mismo constituyente estableció unas determinadas vías de acceso a la función pública sin que las autoridades administrativas puedan crear nuevas formas de vinculación amparadas en formas jurídicas consagradas para fines

diferentes. Así el contrato de prestación de servicios únicamente puede suscribirse cuando las actividades a desempeñar no puedan ser cumplidas con los servidores públicos que laboran en la entidad o en caso de que se requieran conocimientos especializados con los que no cuenta la planta de `personal. Permitir que las funciones de carácter permanente sean ejercidas por contratistas en la modalidad de contrato de prestación de servicios desnaturaliza esta figura contractual y viola flagrantemente lo previsto en los artículo 25, 113, 122, 123 y 125 de la Constitución Política. La Constitución en su artículos 125, 123, 122, 124, 126 a 129 establecen las reglas específicas para el empleo público limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores público y de los particulares que prestan funciones en la administración y restringe la discrecionalidad de las autoridades administrativas par la vinculación, permanencia y retiro del servicio, entonces ni la ley ni el nominador tienen potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues están obligados a respetar los requisitos mínimos de acceso y permanencia en el empleo público previsto en la Constitución. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Así las cosas no es posible erigir para la relación laboral con el Estado y para el contrato de prestación de servicios consecuencias jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función pública. La relación laboral con el Estado supone que surge de la relación legal y

reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: (i) la prestación de servicios u oficios de manera; (ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii). El contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar activiaddes relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas activiaddes no puedan relaizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados, en ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable Existen diferencias entre la naturalñeza de los contratos laboral yd e prestación de servicios Los múltiples caso citados en la referida sentencia demuestran que el Consejo de estado casoEn la referida sentencia se citan varios caso en los que el Consejo de Estado ha establecido 3.- En su criterio ¿qué actividades se pueden desarrollar a través de estos contratos sin que se constituya un contrato realidad? 4.- Independientemente de la aplicación de la póliza de cumplimiento que se exige al contratista ¿qué sucede con la responsabilidad disciplinaria del contratista. Concluye que mediante el contrato de prestación de servicios no hay trasmigración de cargos y funciones públicas a los contratistas se trasmite tenía el que se consideró que un particlarasí como algunas decisiones de esta entidad en las que ha desestimado el cumplimiento de aplicablel régimen las quejas son que los particulares pregunta:

1.- Partiendo de lo previsto en el concepto C88-10, emitido por esta Oficina en el que se precisó, que independiente de la naturaleza pública o privada, los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos quedan sujetos al control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación, el consultante pregunta: ¿cuál es el artículo de Resolución 108 de 2002 que procede aplicar para establecer la competencia del despacho que debe conocer sobre las quejas disciplinarias que se presenten contra el representante legal de la nueva EPS?. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Al respecto esta Oficina se permite hacer las siguientes precisiones: a.- Mediante la escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007 y por autorización de la Ley 1151 de 2007, se constituyó la “Nueva EPS”, como una sociedad anónima conformada por (i) las cajas de compensación familiar: CAFAM, COLSUBSIDIO, COMFANDI, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE y COMPENSAR quienes tienen el 50% más una (1) acción de participación de capital privado y, (ii) LA PREVISORA VIDA S.A., hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, cuya participación es del 49,9982 % de capital público. De las características descritas, se deduce que se trata de una sociedad de economía mixta, la que de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, es un

organismo autorizado por la ley, constituidos bajo la forma de sociedad comercial con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, porque además el capital público que conforma sus aportes es inferior al 90%. b.- El artículo 53 de la Ley 734 de 2002 establece, que el régimen disciplinario para los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con éstas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Obsérvese que se exceptúan de la aplicación de ese régimen a las sociedades de economía mixta cuando presten servicios públicos a cargo del Estado de lo contemplados en el artículo 366 de C.P., o cuando administren recurso de éste, lo que significa que la única eventualidad que sería aplicable para el caso del Presidente de la Nueva EPS, es cuando ejerza función pública en lo que tiene que ver con el ejercicio de aquella. Así las cosas, para definir la competencia del despacho de la Procuraduría que le corresponde conocer de las quejas que se presenten contra el Presidente de la Nueva EPS, se debe acudir a lo previsto en la Resolución 108 de 2002, “por la cual se establecen las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer de las faltas disciplinarios de los particulares”, norma que establece en su artículo segundo lo siguiente: “Segundo.- La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, conocerá en

primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: “… Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS c) Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de los particulares que desempeñen funciones públicas del orden nacional.” Queda entonces definido que el competente para conocer de las quejas que se presenten contra el Presidente de la Nueva EPS, es la Procuraduría Delegada para Moralidad Pública. El régimen de competencias previsto en la citada Resolución, mezcla indistintamente los factores objetivos y subjetivos de competencia, razón por la cuál no es posible sólo tener en cuenta la materia del asunto para establecer el funcionario que le corresponde conocer determinado caso, pues se debe considerar la calidad del sujeto disciplinable, la entidad a la que pertenece y simultáneamente el hecho generador del la responsabilidad disciplinaria, así también el orden territorial de la entidad a la que pertenece el sujeto disciplinable. . 2.- Pregunta con relación al párrafo inicial de la pagina 3 del C093-10, “¿si la dependencia competente allí aludida es aquella en la que se surte el proceso respecto al que se solicita la vigilancia (de manera que la solicitud sería enviada al mismo despacho que se pide vigilar) o es aquella a la cual, le corresponde disciplinar al funcionario que tiene a cargo el proceso (de manera que la solicitud sería enviada al despacho que ejerce el poder disciplinario sobre el servidor que

adelanta el proceso que se pide vigilar)”. El párrafo primero de la página 3 del concepto 093 de 2010, mencionado por el consultante, dispone lo siguiente: En ese orden de ideas y a juicio de esta oficina consultiva, no puede existir un despacho que le competa, de manera especial, resolver solicitudes respecto de la aplicación de una figura inoperante en los procesos disciplinarios que se tramitan en las dependencias de la Procuraduría General de la Nación, por lo que si se presenta este tipo de requerimientos, la dependencia competente para adelantar el respectivo proceso disciplinario será la encargada de resolverlos. De donde se puede concluir, que en caso de que se reciba una solicitud en este sentido, deberá resolverla el funcionario competente que esté conociendo el proceso disciplinario objeto de la petición. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-135/2010

JCNB/YRN

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