PGN - REPETICIÓN - Daño antijuridico

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Funcionario ocasionó perjuicios por la aceptación de la renuncia conforme a decisión judicial ACCIÓN DE REPETICIÓN-Definición La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. DAÑO ANTIJURIDICO-Como fuente de la Responsabilidad Estatal En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 18 de febrero de 1998, esto es, el día en que el señor…, mediante resolución No. 195, en su condición de Contralor General del departamento de Norte de Santander, aceptó la renuncia de la señora … al cargo de Asesor Jurídico de la Oficina de Apoyo Permanente, categoría 10 de la citada entidad, determinación y acto que fueron posteriormente retirados del mundo jurídico por haberse demostrado su ilegalidad. Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y en el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa grave y el dolo … …, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente

del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos Esenciales De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de la entidad. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado por parte de

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5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-33984 la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente. ACCIÓN DE REPETICIÓN-El Tribunal accedió a las suplicas de la demanda por considerar que se encontraban reunidos los requisitos objetivo y subjetivo En el caso que nos ocupa el Tribunal de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda por considerar que se encontraban reunidos los requisitos objetivo y subjetivo de la acción de repetición, precisando frente al último elemento que el señor… habría sido cometido a título doloso y, en consecuencia, condenó a sus herederos al reintegro de lo que tuvo que pagar la entidad accionante por el actuar de su padre. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditado el elemento objetivo …, considera la Delegada que, en efecto, se encuentra acreditado el elemento objetivo de la repetición impetrada por la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, pues además de haberse allegado copia de las decisiones judiciales de primera y segunda instancia que le fueron adversas, también obra copia de los comprobantes de egreso debidamente suscritos por la beneficiaria de la condena y en las que se dejó constancia del pago total de la condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN-La conducta del causante fue realizada a título de dolo Los anteriores elementos fueron suficientes para que en la presente acción el A quo decidiera declarar que la conducta del señor … fue realizada a título de dolo, que

debía condenarse a la universalidad patrimonial del causante para que sus herederos respondieran en las cuotas partes que les correspondían dentro del patrimonio transmitido por causa de muerte, condena que debía ser reintegrada a la Contraloría General del departamento de Norte de Santander en vía de repetición lo que esta tuvo que pagar a la señora … Conforme a lo anterior, puede concluirse que el actuar del señor… fue efectivamente doloso, pues ejerció sus funciones con un fin distinto a la satisfacción del interés general, ya que por razones político partidistas ejerció presión u hostigamiento para que la señora… presentara la renuncia al cargo que venía desempeñando, logrando que dicha persona, sin que fuera su querer, se quedara sin trabajo por una aparente renuncia voluntaria que él previamente había inducido. RENUNCIA-Es una forma legítima de desvinculación del servicio y no puede estar antecedida por solicitud expresa del superior jerárquico Aunque la renuncia es una forma legítima de desvinculación del servicio, la misma no puede estar precedida por una solicitud expresa del superior jerárquico que 2

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del servicio a un trabajador que todavía quería desempeñas sus funciones. …, al haberse demostrado la conducta dolosa del señor …, la pretensión resarcitoria de la Contraloría General del departamento de Norte de Santander estaba llamada a prosperar, pues debido al proceder injustificado del citado funcionario el ente de control tuvo que indemnizar a una persona que fue irregularmente retirada del servicio. ACCION DE REPETICION-Término de caducidad según marco legal Contrario a lo manifestado por el impugnante, el plazo de 6 meses previsto en la norma no es un término preclusivo que impida acudir en acción de repetición por el actuar doloso o gravemente culposo de un servidor público, sino la habilitación para entidades diferentes a la afectada con la citada condena, ya que el término de caducidad de las acciones se encontraba previsto en el artículo 136 del decreto 01 de 1984, al igual que en el décimo de la ley 678 de 2001 para los hechos ocurridos en su vigencia. , tampoco es cierto que la acción hubiera sido interpuesta a destiempo ni que las únicas entidades habilitadas para instaurarlas fueran el Ministerio Público o el Ministerio de Justicia y del Derecho, pues lo que ocurrió fue que se incumplió un deber funcional de instaurar la demanda dentro de los 6 meses siguientes al pago del total de la condena, pero ello no comporta la sanción procesal de no poder presentarla. 3

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5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-33984 Bogotá, 8 de febrero de 2016 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 16-7

Acción: Repetición Radicado: 540012331000200700149 01 (52710)

Actor: Contraloría General del Departamento de

Norte de Santander

Demandado: Herederos Indeterminados de Alfredo Enrique

Florez Ramírez Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandada, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

Demanda La Contraloría General del Departamento de Norte de Santander presentó demanda de repetición en contra de los herederos indeterminados del señor ALFREDO ENRIQUE FLOREZ RAMÍREZ, para que se declarara que en su condición de Contralor General del citado Departamento fue quien ocasionó perjuicios por la aceptación de la renuncia de la señora ELSA TERESA DEL PILAR CAMACHO SUÁREZ, pues conforme a decisión judicial ejecutoriada, como dicha 4

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5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-33984 dimisión no había sido espontanea, su aceptación era nula y tal persona reintegrada al cargo que venía desempeñando. Contestación El Curador Ad–Litem de los herederos indeterminados del señor ALFREDO E. FLÓREZ RAMÍREZ manifestó no constarle los hechos, desconocer la residencia actual o sitio de trabajo de sus representados, y que se atenía a lo que resultare probado en el proceso. Sentencia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 22 de junio de 2013 declaró que la conducta del señor ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ MARTÍNEZ al expedir la resolución No. 195 de 1998 fue dolosa y, en consecuencia, condenó a que con la universalidad del patrimonio del causante se reintegrara a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander el valor de $274.113.445 debidamente indexados, los cuales correspondían al pago que la entidad tuvo que cubrir por la condena que dicha persona ocasionó con su conducta, teniendo como presupuesto las siguientes consideraciones: “(…) Considera esta Sala de decisión que efectivamente como se dijo otrora en la sentencia condenatoria, que se encuentra demostrada la desviación de poder al constreñirse a la Doctora Elsa Teresa del Pilar Camacho Suárez a renunciar viciando su voluntad de renuncia, aceptándola además sin el cumplimiento de los requisitos legales art. 27 del Decreto 2400 de 1968, el cual prescribía la carencia de valor y prohibición de renuncias sin fecha determinada en blanco. Con estos medios de prueba se demostró a través de la

vía indiciaria el hostigamiento y como fue forzada a renunciar, que sumada a las presentadas por otros servidores… en el mismo mes 5

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a devolver a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander la totalidad de las sumas que a título de indemnización ha pagado la demandante a la señora Elsa Teresa del Pilar Camacho, en razón de la sentencia proferida en primera y segunda instancia el 21 de marzo de 2003 y el primero de junio de 2006, respectivamente bajo el radicado 1998-603, razón por la cual vía sucesión mortis causa, deben los herederos responder en las cuotas partes que les corresponden dentro del patrimonio transmitido a éstos por causa de muerte por el señor Alfredo Enrique Flórez Ramírez. (…)” Apelación El apoderado judicial de los herederos del señor ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ RAMÍREZ manifestó que como la Contraloría no presentó la demanda dentro de los 6 meses siguientes al último pago de la 6

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿Se configuran los elementos sustanciales para la repetición

instaurada por la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander en contra de los herederos del señor ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ RAMÍREZ para obtener el reembolso de lo pagado en virtud de la condena emitida el 21 de marzo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y confirmada por el Consejo de Estado mediante proveído del 1 de junio de 2006? Análisis jurídico Acción de Repetición La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. 7

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SUÁREZ quien ocupaba el cargo de Asesor Jurídico de la Oficina de Apoyo Permanente categoría 10, de la Contraloría General del Departamento. 2.- La señora ELSA TERESA DEL PILAR CAMACHO SUÁREZ por la vía de acción solicitó la nulidad del acto administrativo antes mencionado y el consiguiente restablecimiento de su derecho. 3.- El Tribunal Administrativo del Norte de Santander mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2003, resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 0195 del 18 de febrero de 1998, expedida por la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se aceptó la renuncia a la señora ELSA TERESA DEL PILAR CAMACHO SUÁREZ. 4.- La anterior decisión fue confirmada por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” mediante sentencia del 1 de junio de 2006. 5.- Sentencias en la que se condena a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander a reintegrar a ELSA TERESA DEL PILAR CAMACHO SUÁREZ al cargo de Asesor Jurídico de la Oficina de Apoyo Permanente, categoría 10, de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander o a otro igual o superior jerarquía, y a reconocer y a pagar a ELSA TERESA DEL PILAR CAMACHO SUÁREZ los salarios y prestaciones que le corresponden o pueden corresponder en su condición de Asesor Jurídico de la Oficina de Apoyo Permanente, categoría 10, desde el momento mismo en que fue desvinculada, hasta cuando sea

efectivamente reintegrada. 6.- La Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, con el fin de dar cumplimiento a las sentencias antes mencionadas, realiza el pago de la parte pecuniaria de la condena

por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES

CIENTO TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO

PESOS ($274.113.445) M/CTE.

8

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TERESA DEL PILAR CAMACHO SUÁREZ al cargo de Asesor Jurídico de la Oficina de Apoyo Permanente, categoría 10 de la citada entidad, determinación y acto que fueron posteriormente retirados del mundo jurídico por haberse demostrado su ilegalidad. Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política1, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo2, y en el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun 1 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 9

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IUS-2016-33984 las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” (Subrayado fuera de texto) En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. En efecto, respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20113, señaló que la misma sólo es aplicable, en lo sustancial, para los actos

y hechos ocurridos con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, así: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 3 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26000-2007-00074-00(34816). 10

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Elementos Esenciales de la Acción de Repetición De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público4. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844): “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene

la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. (…) Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones 11

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las súplicas de la demanda por considerar que se encontraban reunidos los requisitos objetivo y subjetivo de la acción de repetición, precisando frente al último elemento que el señor ALFREDO ENRIQUE FLÓREZ RAMÍREZ habría sido cometido a título doloso y, públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.” 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la

normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 12

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Santander antes citada. -. Fotocopia de la resolución No. 0282 del 10 de octubre de 2006, por medio de la cual el Contralor General del departamento de Norte de Santander dispuso el cumplimiento de las sentencias emitidas por la jurisdicción contencioso administrativa descritas en precedencia. -. Fotocopia de los comprobantes de egreso No. 0737, 0738, 0788 y 0836 de 2006, emitidos en favor de la señora ELSA TERESA DEL PILAR CAMACHO, en los cuales consta el recibido por parte de la 13

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grave en los hechos que motivaron la condena en contra de la Contraloría General del departamento de Norte de Santander. Para el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estaba demostrado que la Contraloría General del departame