PGN - REPRESENTANTE A LA CAMARA - Determinación del número de representantes a elegir por

Bogotá D.C. agosto 29 de 2006 Concepto No. 063/2006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

E. S. D.

Referencia: Número del proceso: 110010328000200600059 00

Radicado interno número: 3993

Actor: ROBERTO MARTÍNEZ DUSSAN Asunto: “Nulidad de la elección de los Señores Representantes a la Cámara por la circunscripción departamental del Huila, para el período 2006-2010”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Roberto Martínez Dussan, en ejercicio de la pretensión pública de nulidad de contenido electoral demandó el acto de elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento del Huila, y solicitó de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se accediera a las siguientes peticiones:  Con fundamento en el artículo 4º de la Carta Política, se inaplique el Decreto 4767 del 30 de diciembre de 2005, por ser éste, manifiestamente inconstitucional; en su defecto se aplique de manera directa el artículo 176 de la Carta Política, como fue modificado por el Acto Legislativo 02 del 2005.  Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del Acta por medio de la cual los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon la elección de Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento 1 del Huila, el cual se “encuentra contenido en el Acta de escrutinio y parcial de

escrutinio, Formulario E-26CR de fecha 26 de marzo de 2006, junto con la descripción de la actuación realizada por los referidos Delegados que se encuentra descrita en el Acta General de Escrutinio y el acta parcial de escrutinio anexa al referido formulario”.  Que se ordene un nuevo escrutinio a efectos de determinar un umbral y una cifra repartidora que esté acorde con las disposiciones constitucionales;  “Que consecuencialmente a las declaraciones anteriores, una vez probado que el doctor OSCAR LUIS FERNANDEZ RUIZ cumple con el número de votos, su partido el umbral y su votación la cifra repartidora, se ordene incluir el nombre de OSCAR LUIS FERNANDEZ RUIZ como ciudadano elegido a la Cámara de Representantes – HUILA número Cinco (5) y se declare expresamente que deberá ocupar el cargo como Representante a la Cámara, elegido por la circunscripción territorial – Departamento del HUILA y se le expida la correspondiente credencial” A) Hechos Indicó el actor que el señor Oscar Luís Fernández Ruiz fue inscrito como candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial del departamento del Huila; refirió igualmente algunos aspectos relacionados con el proceso electoral llevado a cabo el 12 de marzo del 2006, el cual, culminó con la elección de cuatro (4) representantes, como lo indicó el numeral 3.4. del acápite de hechos de la demanda. Seguidamente, manifestó que, según el censo de 1985, la población oficial del departamento del Huila ascendía a 693.712 habitantes lo cual, de conformidad con el

artículo 176 del ordenamiento superior, le otorgaba el derecho a elegir cinco (5) Representantes. 2 Así mismo refiere que el Decreto 4767 del 30 de diciembre de 2005 resulta inconstitucional y contraría el artículo 176 constitucional.

A. Normas violadas y concepto de la violación Destacó el actor que el acto acusado transgredía los artículos 3º, 4º, 99, 103, 176, 95 numeral 5º de la Constitución Política.

Al desarrollar el concepto de la violación de las normas, el actor estructuró los cargos por los que consideraba se debía acceder a las pretensiones de la demanda. El primero de ellos lo denominó “Infracción a las normas en que debería fundarse, contra el artículo 1 del Decreto 4767 del 30 de diciembre de 2005”, por error de derecho que se presenta, según el demandante por i) “falsa y errónea interpretación del artículo 176 de la Constitución Política”; ii) “violación directa al principio de legalidad” y iii) “violación directa al artículo 4 de la Constitución” Al explicar el concepto de la violación, manifestó que el artículo 176 de la Constitución Política estableció la regla para efectos de determinar el número de representantes a elegir en cada una de las distintas circunscripciones electorales en las que se divide el país y de conformidad con ella se elegirán “dos Representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil”. La hermenéutica que el actor hace del artículo 176 Superior, parte de considerar que

cada una de las circunscripciones territoriales, por el solo hecho de serlo tiene derecho a dos (2) Representantes y este número se aumentará de acuerdo con la población que tenga la correspondiente circunscripción; de igual manera señala que la fórmula de la norma constitucional preserva el derecho de representación de las fracciones de población que resulte en exceso de los números enteros resultantes de aplicar la base de 250.000 habitantes, al establecer que cada circunscripción territorial deberá “tener 3 un representante adicional por la fracción mayor de ciento veinticinco mil habitantes que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil habitantes”. Concluye manifestando que el Gobierno Nacional desconoció el mandato constitucional al expedir el Decreto 4767 del 30 de diciembre del 2005, por medio del cual señaló el número de Representantes a elegir por cada una de las circunscripciones territoriales, toda vez que fue interpretado erróneamente y de manera subsiguiente procede a explicar su argumento y concluye señalando que al Departamento del Huila le corresponde elegir cinco (5) Representantes a la Cámara y no cuatro (4), por este hecho señala el actor el Gobierno desconoció igualmente el artículo 4º de la normatividad superior. El segundo de los cargos, el actor lo denominó “Falsa motivación contra el acta de declaratoria de la elección por sustracción de los motivos legales que fundamentaron el acto electoral” y para su explicación parte de considerar que el Decreto 4767 es contrario a la Constitución y por lo mismo inaplicable a la elección de Representantes a la Cámara, razón por la que el acto de elección es nulo, porque, si bien en el acto de

declaratoria de la elección no se hizo manifestación expresa al Decreto 4767, es claro que la actuación de los representantes está tácitamente fundada en esta norma y ella fue aplicada por los miembros de la Organización electoral toda vez que la declaración de elección de los Representantes comprendió solo a cuatro, los señalados en el Decreto cuya inaplicación por inconstitucional reclama el demandante. El tercero de los cargos, dijo el demandante, se presenta por “Infracción a las normas en que debería fundarse contra el acta de declaratoria de la elección” y señaló que en el mismo se incurrió en error de derecho por i) “violación directa al principio de legalidad”; ii) “violación directa artículo 4 de la Constitución”; iii) “violación directa del artículo 176 Superior”; y, iv) “violación directa al artículo 12 de la Ley 153 de 1887”. Los argumentos que aquí señala el demandante son similares a los enunciados al explicar el primero de los cargos; reitera que la Organización Electoral ha debido aplicar directamente la norma constitucional, artículo 176; que las autoridades electorales omitieron la regla de prevalencia señalada en el artículo 4º de la Carta Política, así 4 mismo desconocieron los artículos 9 y 12 de la Ley 153 de 1887, que impone aplicar de manera subordinada los actos de inferior jerarquía normativa, al señalar que estos serán obligatorios y aplicados en tanto no sean contrarios a la Constitución. El último de los cargos, titulado “infracción a las normas en que debería fundarse” lo explicó considerando que se había presentado una “violación directa al principio y

derecho a elegir y ser elegido” y “violación directa de los artículos 3, 5, 40, 99 y 103 Superiores”. Explicó que el acto de elección conculcaba el derecho a ser elegido de uno de los candidatos aspirantes a la Cámara de Representantes, así mismo se desconoció el derecho de los votantes a ser representados políticamente.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 8 de mayo del 2006 del Consejo de Estado, se admite la demanda y se dispusieron las notificaciones de rigor.

3. Contestación de la demanda No hubo actuación en esta etapa del proceso.

4. Alegatos de conclusión El actor en esta etapa procesal reitera los argumentos de la demanda, los cuales, adicionó recurriendo a los criterios hermenéuticos históricos, lógicos y gramaticales.

En el curso de esta etapa procesal el ciudadano Aníbal Rodríguez Rojas presentó escrito ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, manifestando que con fundamento en la facultad que otorgaba el artículo 235 del Código Contencioso 5 Administrativa coadyuvaba la pretensión incoada por el actor, señor Roberto Martínez Dussan, y expuso como argumento de su intervención criterios similares a los expuestos por el demandante actor en su libelo.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Considerados los presupuestos procesales y no observando vicio que afecte la actuación hasta ahora surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor que le corresponde.

En el asunto que ahora es sometido a estudio y consideración de esta Agencia del Ministerio Público, el actor depreca la nulidad del acto de elección de los Representantes a la Cámara elegidos por la circunscripción electoral del Departamento del Huila, bajo la consideración de que el acto expedido por los miembros de la Organización Electoral está afectado de un vicio de nulidad porque su fundamento legal es contrario a la Carta Fundamental. Por tal razón dice, ha de aplicarse de preferencia la norma superior e inaplicar la norma reglamentaria. Ha manifestado el demandante que el Decreto que expidió el Gobierno Nacional y por medio del cual fijó el número de Representantes que elegiría cada una de las circunscripciones territoriales es contrario a la Norma Fundamental, fue errónea y mal interpretado por el Gobierno Nacional y por ello se desconocen derechos fundamentales, en especial los señalados en el artículo 40 Superior.

1. La excepción de inaplicación del Decreto 4767 del 30 de diciembre del 2005 por razón de su inconstitucionalidad El actor solicitó de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad, inaplicara el Decreto 4767 del 30 de diciembre 6 del 2005, y para efectos de la determinación del número de representantes a elegir por cada una de las circunscripciones territoriales, en particular la del Departamento del Huila, se aplicara directamente el artículo 176 de la Carta Política, norma que regula el asunto, y que de ser aplicada modificaría el número de representantes a elegir; según el decir del actor, la norma subordinada se expidió contraviniendo el texto

constitucional. La disposición constitucional señala que “La Constitución es norma de normas”, además, que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. De conformidad con lo preceptuado en la norma en comento, el denominado control constitucional por vía de excepción comprende también a los decretos, los cuales, pueden ser inaplicados si contradicen el marco del ordenamiento superior. En el caso en concreto que se analiza, el actor sostiene que el Decreto 4767 del 30 de diciembre del 2005, expedido por el Gobierno Nacional y por medio del cual fijó el número de representantes que se elegirán por circunscripción territorial, contrariaba el artículo 176 de la Carta Política y por lo mismo había de ser inaplicado. Señaló el demandante que, en tanto el Decreto 4767 del 2005, norma que desarrolla el artículo 176 constitucional, estableció que la circunscripción territorial del Huila elegiría cuatro (4) Representantes a la Cámara, si se aplica en debida forma el artículo 176 Constitucional se tiene que el número de representantes que le corresponde elegir a esta circunscripción territorial es de cinco (5). La norma constitucional, en relación con el número de representantes que elige cada una de las circunscripciones territoriales, enseña lo siguiente: 7 “Artículo 176. Modificado por el A.L. 2/2005. Artículo 1º 1.- La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional.

Habrá dos Representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil. (…)” De conformidad con la interpretación que el demandante efectúa de la norma cada circunscripción territorial, por este solo hecho, tiene derecho a elegir dos representantes, lo cual no amerita ni merece duda alguna. El Representante adicional lo determinó el actor según la siguiente regla: por cada 250.000 habitantes tiene derecho a un representante más y por fracción mayor a 125.000 habitantes, otro representante más, considerando para tal efecto el total de la población que determinara el censo de 1985, debidamente certificada por el DANE. Así las cosas, señaló en la demanda que el Departamento del Huila, según lo certificado por el DANE, tiene una población total de 693.712 habitantes y de conformidad con esta población elegiría un total de cinco (5) Representantes a la Cámara, los que se discriminó de la siguiente manera:  Por la condición de circunscripción territorial: 2  Por los primeros 500.000 habitantes: 2  Por la fracción de 193.712 habitantes (mayor a 125.000) : 1 Así ha entendido el actor que se debe interpretar y emplear la norma Constitucional, por lo mismo, dado que el Decreto 4767 de 2005 al señalar que el Departamento del Huila elige cuatro (4) Representantes, como no acoge esta hermenéutica, resulta contrariando el artículo 176 Superior, razón por la cual se ha de dejar de lado para darle

aplicación directa a la norma Superior y, de conformidad con ella, establecer el número de representantes a elegir en cada una de las circunscripciones electorales. 1 La disposición constitucional que se aplica se encuentra consagrada en el Acto Legislativo 2 del 2005, norma aplicable a la elección en la que se eligieron los Representantes a la Cámara por la circunscripción territorial del Huila, dado que el Acto Legislativo 3 del 2005 que modificó el Acto Legislativo 2, determinó que “Lo dispuesto en este Acto Legislativo en relación con la conformación de la Cámara de Representantes por circunscripciones territoriales regirá a partir de las elecciones que se celebren en el año 2010…” 8 Esta Procuraduría Delegada comparte algunos de los argumentos del actor, pero disiente de la conclusión a la que arriba. En efecto, se comparte lo referido con la aplicación del censo electoral de 1.985, porque éste sigue operando en materia electoral, por razón de lo establecido en el artículo 54 Transitorio Constitucional, en tanto no sea aprobado otro censo que le sustituya. No ocurre con lo mismo con la interpretación que hizo del artículo 176 y de la conclusión a la que llegó, de conformidad con la cual el número de Representantes que le corresponde elegir a la circunscripción departamental del Huila es de cinco. La norma constitucional señala que cada una de las circunscripciones territoriales en que se halla dividido el territorio de la Nación elige dos (2) Representantes, es decir que por la sola condición de circunscripción territorial elige dos Representantes; ello no

admite duda, como se indicó: Pero lo que no es ajustado a la letra de la disposición es señalar que además elegirán uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes y otro más por fracción superior a ciento veinticinco mil habitantes, y entender para tal efecto, que a los dos primeros representantes se deben adicionar aquellos que resulten de las operaciones aritméticas que se efectúen sobre la base de considerar el total de la población del departamento, como lo plantea el demandante. En la tesis del actor, considera este Despacho que la interpretación de la disposición constitucional no se hace en forma integral, toda vez que desatiende al contenido de la parte final de la misma. Efectivamente, el actor plantea que la última parte del segundo inciso del artículo 176 “que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil” se refiere o está conectado exclusivamente con el requerimiento de la fracción de los ciento veinticinco mil votos, lo cual no es cierto. Si así se entendiera el texto de la norma no tendría razón de existir; sería inocuo y superfluo, pues ocurriría igual que estuviere incorporado o no. Las normas jurídicas deben ser interpretadas bajo el principio del efecto útil, es decir 9 que tengan una consecuencia real sobre las conductas de sus destinatarios. En el caso concreto, esta condición de utilidad se expresa en la medida en que el número de los representantes que deben elegirse por el criterio poblacional será establecido con la deducción inicial de los doscientos cincuenta mil en cualquier caso, frente a cifras superiores a los doscientos cincuenta mil o a las fracciones mayores de ciento veinticinco mil.

Y es que esta hermenéutica tiene una razón de ser, como es evitar que se presente una asimetría de representación congresional entre los departamentos de baja y alta población. Es verdad que el texto constitucional reconoce la diferencia de representantes por el criterio poblacional –y ello es muy razonable-, pero también es verdad que tampoco debe existir una gran variación entre unos y otros departamentos, porque se establecería una desproporción que dejaría sin piso ese principio general y primer factor de determinación del número de representantes por cada circunscripción departamental, como lo es de dos. La norma ha señalado que cada una de las circunscripciones territoriales elige dada esta condición dos representantes, pero además de éstos, elige unos representantes adicionales, los que están determinados en su elección por un criterio poblacional. De conformidad con la disposición cada una de las circunscripciones territoriales, por este solo hecho tiene derecho a elegir dos Representantes; pero además, elige unos Representantes adicionales; estos Representantes adicionales de cada una de las circunscripciones territoriales se determinan de conformidad con la siguiente regla: uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil, es decir, que para efectos de los representantes adicionales, los primeros doscientos cincuenta mil habitantes no cuentan, éstos se deducen del total de la población certificada y sobre el resultado que arroje esta operación, es que se debe hacer la operación para efectos de determinar el total de representantes que elige la circunscripción territorial. Así las cosas, en el caso del departamento del Huila, en donde el total de población

asciende a 693.712, los representantes adicionales a elegir serán los que determine la siguiente operación: 10  se toma el total de la población certificada por el DANE,  a éste valor se le deducen los primeros 250.000 habitantes  el resultado que arroje la operación será el que se considere para efectos de aplicar la formula del aparte final del inciso segundo del artículo 176 de la Carta Política, de conformidad con la cual se elegirá un Representante por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil. Numéricamente la operación se expresa de la siguiente manera: 693.712 – 250.000 = 443.712 Sobre una población de 443.712 habitantes se determinan los representantes adicionales, según la siguiente operación:  Por los primeros doscientos cincuenta mil habitantes un nuevo representante.  Al hacer la operación aritmética, se tiene que deducidos los primeros doscientos cincuenta mil habitantes, queda una fracción de ciento noventa y tres mil, la cual, en los términos de la norma constitucional es mayor de ciento veinticinco mil, así que elegirá otro representante más. Las operaciones anteriores permiten concluir que el Departamento del Huila elige cuatro (4) Representantes a la Cámara, los mismos que fueran señalados en el Decreto 4767 del 2005, encontrándose por lo mismo ajustado a las disposiciones en las que debe fundarse. Para esta Agencia del Ministerio Público, el sentido de la disposición es claro y en ese entendido opera la máxima hermenéutica de conformidad con la cual, “Cuando el

sentido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. 11 Así las cosas, considera esta Procuraduría Delegada que el primer cargo formulado por el demandante contra el acto acusado de nulidad y que dice relación a la inaplicación del Decreto 4767 del 2055 por violación de las normas en que debería fundarse su expedición, por falsa y errónea interpretación del artículo 176 de la Carta Política; por violación directa al principio de legalidad y por violación directa al artículo 4º de la Constitución no está llamado a prosperar. El segundo de los cargos, que se dirige a enervar la presunción de legalidad de que se halla investido el acto que declaró la elección de Representantes en el Departamento del Huila en consideración de este Ministerio Público tampoco está llamado a prosperar; la “falsa motivación por sustracción de los motivos legales que fundamental el acto electoral” la sustenta el demandante en la consideración de la cual parte su análisis, que es afirmar contrario a la norma constitucional el Decreto 4767 del 2005, la que en criterio de esta Procuraduría Delegada no es de recibo, razón por la que no se estructura el argumento del actor. El tercer cargo, refiere los mismos vicios que predica el actor del Decreto 4767, pero ahora trasladados al acta que declara la elección, tampoco resulta de recibo dado que la legalidad del Decreto 4767, según el análisis efectuado por este Despacho, no ha sido enervado con los argumentos expresados por el actor.

En relación con el último de los cargos, de conformidad con el cual, la pretensión de nulidad ha de prosperar por “infracción de las normas en que debería fundarse” por violación directa al principio de elegir y ser elegido y por violación directa a los artículos 3, 5, 40, 99 y 103 superiores” tampoco se configura. Como primera medida, reitera esta Agencia del Ministerio Público que, contrario a lo que afirmó el actor no hay por parte de las autoridades electorales desconocimiento del artículo 176 de la Carta Fundamental, tampoco por parte del Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4767 del 2005, luego entonces, no es posible predicar del acto de elección vicio alguno. 12 En sentir de este Despacho, no hay desconocimiento del derecho a ser elegido como lo señala el actor; el ejercicio de este derecho fundamental se somete a lo que disponga la Constitución y la Ley y, en el asunto en examen, la norma que desarrolla el artículo 176 Constitucional, es decir, el Decreto 4767 que el Despacho encuentra ajustado a la norma Superior, ha señalado que en el Departamento del Huila serán elegidos cuatro representantes. En relación con el desconocimiento del derecho a la representación política de los ciudadanos, como tal violación la deriva el actor de la consideración de que se efectúo una errónea interpretación y aplicación del artículo 176 Constitucional por parte del Gobierno Nacional, la cual, en concepto de esta Agencia del Ministerio Público no se presenta, el argumento carece de sustento y no está llamado a prosperar; igual consideración merece el argumento señalado por el actor de que se ha violado la

soberanía popular en tanto que el sector poblacional del candidato no elegido no tendría representación en la Corporación Legislativa, así como, la limitación en la participación en la vida política, al tener como fundamento un argumento que no ha prosperado, no se han conculcado las disposiciones señaladas por el demandante.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente señalado, esta Agencia del Ministerio Público, de manera respetuosa le solicita a la H. sección Quinta que desestime las pretensiones del actor, encaminadas a lograr la implicación del decreto 4767 del 2005 por razón de su inconstitucionalidad y la consecuente nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de Representantes a la Cámara por la circunscripción territorial del Huila, para el período 2006 – 2010.

De los Honorables Consejeros, 13

JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 14