SIC - Concepto-13016270

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-016270- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta \”- Quisiera conocer cuál es el procedimiento y normas aplicables de una denuncia por posibles actos de competencia desleal en desarrollo de las facultades administrativas. - Asimismo quisiera saber cuáles son las diferencias principales entre este procedimiento y la demanda por posibles actos de competencia desleal en uso de funciones jurisdiccionales\”.

2. Materia de la consulta En materia de competencia desleal, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal (Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales ) y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal (Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia).

Absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades y conocimientos como autoridad nacional de competencia, brindándole pautas de carácter general que

sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir o denunciar la incursión en prácticas comerciales restrictivas o competencia desleal, desde el punto de vista de la normativa que rige tales materias, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses.

3. Acciones contra la competencia desleal La comisión de actos de competencia desleal puede generar acciones administrativas y judiciales: 3.1. Investigación administrativa por competencia desleal Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien considere que se ha cometido un acto de competencia desleal puede presentar una queja ante la entidad, para que la Delegatura de Protección de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, imponga una sanción al infractor.

Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado. Quien considere vulneradas las disposiciones sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, puede presentar su denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por escrito o verbalmente, y acreditando, por lo menos sumariamente, la veracidad de los hechos. En cuanto al procedimiento que debe aplicar la autoridad de competencia para investigar conductas de competencia desleal, será el señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, a

su vez modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, según lo cual, la actuación puede iniciarse (i) de oficio, con base en cualquier información que tenga la entidad sobre una conducta que vulnere las normas sobre protección de la competencia, o (ii) por queja, que deberá contener, en lo posible, una relación clara de los hechos, la identificación de los presuntos autores de la conducta objeto de la misma, las razones en que se fundamenta, las pruebas que sirven de soporte y la dirección del quejoso y de los supuestos infractores. De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá por solicitud del denunciante guardar en reserva su identidad, cuando en su criterio existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas. Finalmente, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, \”la facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado\”. 3.2. Acciones judiciales por competencia desleal El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal. 3.2.1. Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal

tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. 3.2.2. Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por medio de otro medio, se puede solicitar la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción jurisdiccional por competencia desleal, buscando la declaratoria de deslealtad de los actos acusados, la suspensión de los mismos o la remoción de sus efectos, además de la reparación económica, a través de la pretensión de indemnización de perjuicios, puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se

trata de competencia "a prevención", en virtud de lo cual es el demandante quien puede elegir entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez civil del circuito, la autoridad que conocerá su caso, y una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y ésta el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, de menor cuantía, cuando las pretensiones sean de más de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 150, de mayor cuantía, cuando las pretensiones excedan de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y el verbal sumario, cuando las pretensiones no excedan el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes (cuantías establecidas en el artículo 25 de la Ley 1564 de 2012, Ley General del Proceso, vigentes a partir del 1 de octubre de 2012, según el numeral 4 del artículo 627 ibídem).. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante

la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. En cuanto al tema de la prescripción de la acción, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, existen dos tipologías de prescripción que se han denominado, de acuerdo con la jurisprudencia(l), ordinaria y extraordinaria, que limitan en el tiempo la oportunidad con que cuenta el afectado para impetrar la acción aludida(2): la primera, de naturaleza eminentemente subjetiva, se configura desde el momento en que se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto concurrencial denunciado como desleal, y el término es de 2 años; la segunda, de carácter objetivo, tiene un término de 3 años, contados a partir de la realización del acto denunciado. Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas -aunque pueden transcurrir simultáneamentey adquiere materialización jurídica la que se configure primero(3). Cuando se trata de conductas de ejecución sucesiva el problema jurídico de determinar el momento a partir del cual se cuenta el término de prescripción no plantea complicación cuando se trata de la ordinaria, en tanto el cálculo se realiza a partir del momento en que el accionante tuvo conocimiento de la persona que realizó la

conducta, haya sido esta continuada o no. La dificultad se presenta al tratar de determinar el momento de realización de la conducta de competencia desleal que se investiga, cuando ha sido continua o repetitiva, con el fin de calcular la prescripción extraordinaria. De acuerdo con el criterio actual de esta Superintendencia al respecto el término de prescripción extraordinaria se calcula a partir del momento en que se inició la ejecución del acto desleal, aún cuando éste fuera duradero. En este sentido, la posición actual de la entidad difiere de la consignada en el concepto 02062726 del 4 de septiembre de 2002. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Sentencia de marzo 8 de 2004. En el mismo sentido: Tribunal Superior de Bogotá. Sentencia de mayo 4 de 2004, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, citadas ambas providencias en: Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 25468 de octubre 15 de 2004. (2) Ibídem (3) Punto sobre el cual la jurisprudencia ha dejado sentado que "cada una de éstas prescripciones corre independientemente. La extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir en forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción\” (Tribunal Superior de Medellín. Sentencia de marzo 8 de 2004).