SIC - Sentencia 7018 de 2017

REPUBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES Bogotá'D-C., 2 1 JUL 201/ Sentencia No. ¡P ' 7 0

Proceso de Competencia Desleal

Radicación: 16-141350

Solicitante: TOURING & AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA Accionada: ALONSO ARIZA GONZÁLEZ Con sustento en el artículo 373 del Código General del Proceso procede el despacho a dictar sentencia escrita teniendo en cuenta lo siguiente: LA DEMANDA La demandante sustentó su petición que es una Asociación Gremial que vela por representar a sus afiliados, como vocero de los intereses de los automovilistas, propietarios, poseedores y tenedores de vehículos automotores, relacionados directa e indirectamente con esas actividades.

Señaló que ALONSO ARIZA GONZÁLEZ es propietario de un establecimiento de comercio con el nombre “ACADEMIA DE AUTOMOVILISMO ACC AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA”, donde brinda clases de conducción, actividad que tiene en común con la demandante. Expuso que el demandado fue su empelado y posteriormente fue contratista en su escuela de conducción hasta el 30 de septiembre de 2011. Comentó que el 13 de septiembre de 2014, le envió una comunicación al accionado “al enterarse que el demandado estaba generando confusión y desviación de clientela en las redes sociales, además de ofrecer cursos de conducción violando la Ley con relación a las horas prácticas de conducción”. En esa comunicación le informó sobre la utilización no autorizada que estaba haciendo del nombre comercial y enseña comercial

confusión y desviación de clientela en las redes sociales, además de ofrecer cursos de conducción violando la Ley con relación a las horas prácticas de conducción”. En esa comunicación le informó sobre la utilización no autorizada que estaba haciendo del nombre comercial y enseña comercial y que además estaba generando confusión entre el público en general por su similitud con sus establecimientos. Dijo que ALONSO ARIZA le contestó el 29 de septiembre de 2014 bajo el argumento que su establecimiento de comercio fue avalado y aceptado por la Cámara de Comercio “siendo por ello válido el mismo, lo que indudablemente no puede ser motivo de reconocimiento de un derecho ajeno como es el caso del nombre y enseña comercial”. Frente a lo anterior, el 28 de octubre de 2014, el demandante le ratificó al demandado que suspendiera el uso de la expresión “ACADEMIA DE AUTOMOVILISMO ACC AUTOMOVIL CLUB DE CALI” o cualquier otro que genere confusión con su nombre comercial y enseña comercial. Indicó que recibió llamadas telefónicas de muchos amigos y clientes en las que le manifestaron si tenía vínculos comerciales con la empresa de ALONSO ARIZA, la cual aparece en las redes sociales “y da la impresión de primera mano como si fuera una empresa asociada o vinculada" a la del demandante. Afirmó que cualquier futuro usuario de enseñanza automovilística busca servicios de esa naturaleza en medios virtuales con la expresión “Automóvil Club de Cali” se encuentra con la enseña de la demandante y la enseña del demandado. Igualmente dijo que en el motor de búsqueda “GOOGLE” al digitar las palabras “AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA CALI”, “AUTOMOVIL CLUB” y “ACC” aparece la demandada en la lista principal de la búsqueda,

el motor de búsqueda “GOOGLE” al digitar las palabras “AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA CALI”, “AUTOMOVIL CLUB” y “ACC” aparece la demandada en la lista principal de la búsqueda, pero el demandado “aparentemente pagando a Google o aprovechándose de la confusión que está generando aparece en el orden de secuencia siguiente como si se tratara de las mismas empresas que están ofreciendo los mismos servicios y que el usuario desprevenido no alcanza a percibir ni a distinguir una con otra, “ logrando de esa manera concretar consolidar los actos de competencia desleal, con el único fin de re-direccionar potenciales clientes" de ella. Expuso que el demandado comercializa sus servicios en el mercado electrónico, a través de del sitio web “páginas amarillas.com”, utilizando los signos distintivos de la sociedad demandante donde paga publicidad exclusiva, con el redireccionamiento de usuarios que realizan consultas relacionadas con las palabras claves: “AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA CALI”, “AUTOMÓVIL CLUB” y “ACC”, por lo que la conducta del demandado va en contravía de las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos del comercio, dado que imita el nombre y enseña comercial de la demandante, así como también explota la reputación ajena al confundir a los consumidores. '7 ni v--------------- 2 1 ■ iií ?m:? ---------------------------------------

AUTO NÚMElÜ .70-1$ DE 2017 Hoja N°. 2

Indicó que el demandado viola las normas de la Resolución No. 3245 de 21 de julio de 2009 del Ministerio de Transporte, que estableció los requisitos para la habilitación de los centros de enseñanza automovilística, así como también la intensidad horaria que deben cumplir los

Ministerio de Transporte, que estableció los requisitos para la habilitación de los centros de enseñanza automovilística, así como también la intensidad horaria que deben cumplir los estudiantes de escuela de conducción conforme unas cotizaciones que hizo el demandado, quien ofrece cursos de conducción entregando menos horas prácticas de manejo de las que obliga la Ley, en clara competencia desleal por violación de normas con la demandante, porque el usuario preferiría lo más económico, “colocando en riesgo la seguridad vial y en un potencial riesgo que conductores que no tienen destreza ni la práctica de manejo exigida por la ley obtengan licencias de conducir sin los requisitos exigidos por la ley”, PRETENSIONES: El demandante alegó que ALONSO ARIZA GONZALEZ incurrió en actos de competencia desleal previstos en los artículos 7, 8, 10, 11, 14, 15, 18 de la Ley 256 de 1996, y en consecuencia, se le ordene modificar el nombre de su establecimiento de comercio ante la Cámara de Comercio y Ministerio de Transporte, retirar la publicidad en redes sociales, material impreso donde promocione la ACADEMIA DE AUTOMOVILISMO ACC AUTOMÓVIL CLUB DE CALI”, retirar d^ mercado el dominio www.automovilclubdecali.com y prohibirle que utilice el nombre y ensei. comercial similarmente confundible con “TOURING & AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA A.C.C.”. Por último, solicitó se condene al demandado al pago de los perjuicios causados con ocasión de los actos de competencia desleal en la suma de $166’274.011,50. Así como se condene a pagar costas y agencias en derecho.

CONTESTACION

Por último, solicitó se condene al demandado al pago de los perjuicios causados con ocasión de los actos de competencia desleal en la suma de $166’274.011,50. Así como se condene a pagar costas y agencias en derecho. CONTESTACION La parte demandada a pesar de que contestó la demanda, se tuvo por presentada en forma extemporánea por lo que se aplicó la sanción procesal correspondiente consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, tal como se dispuso en el auto No. 94765 de 2016 (fl. 120, cuaderno 2). CONSIDERACIONES Visto lo anterior, encuentra el despacho que en el presente trámite están acreditados Iospresupuestos procesales, se evacuaron adecuadamente todas las etapas del proceso y no se incurrió en ninguna causal de nulidad que pudiera invalidar lo actuado, por lo tanto, es procedente decidir de fondo el presente asunto. Ahora, se procederá a analizar cada uno de los actos de competencia desleal que le endilgó la parte demandante al demandado a fin de advertir si incurre o no en ellos. • DEL ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS Según el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal: “Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. De esto se deduce que la configuración de la conducta desleal en comento reclama la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja

concurrencia de los siguientes elementos: (i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración; y (iii) que la ventaja resulte significativa._ _ _ _ _ _ _ _ _2 7 JUL 201? ______ f í ? A Ü O AUTO NÚMFflf1 1 0 1 6 . DE 2017 Hoja N°. 3 J El acto desleal de violación de normas exige que se verifique la trasgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley, en tanto que este tipo de conducta desleal “pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico ”1. Es una disposición de exigencia plena del respeto a la legalidad. Así las cosas, como ha sostenido este Despacho, en pasadas oportunidades es preciso “prever la vulneración de una disposición vigente y desde luego aplicable a la actividad que involucra a las partes’ 2 . Conforme a lo anterior, es posible colegir que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifica la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que regulan el comportamiento concurrencial de los competidores permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones3. Ahora bien, para este propósito resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que con ocasión de esa vulneración el participante en el mercado obtuvo un provecho. Para este efecto, la parte demandante denunció la violación del Decreto 1500 de 2009, reglamentado por la Resolución 3245 de 2009, en tanto que el demandado estaba cobrando

obtuvo un provecho. Para este efecto, la parte demandante denunció la violación del Decreto 1500 de 2009, reglamentado por la Resolución 3245 de 2009, en tanto que el demandado estaba cobrando menos horas de clase de conducción que las reguladas, sobre lo anterior, si bien es cierto se observa que la intensidad de horas práctica en vehículos para la categoría B1 es de veinte (20) horas y el demandado ofrece un curso de diez (10), quince (15) horas, lo que resulta más económico que las veinte exigidas por la normas, lo cual se encuentre probado de mirar la normatividad en cuestión y una cotización que fue allegada con la demanda (fls. 11 a 15, cdno. 1), donde se observa que ofrece cursos por menos intensidad horaria que la regulada por el Ministerio de Transporte, la cual fue rectificada con el testimonio de GISELLA LOZANO MONTOYA, sumado a la presunción de cierto del hecho 4.20 de la demanda. Esta circunstancia le permite al demandado tener una ventaja competitiva frente a los demás que sí cumplen con la misma, dado que los potenciales clientes pueden adquirir los servicios del establecimiento del demandado, debido a su costo frente a las que ofrecen cursos de veinte (20) horas. En cuanto a que el demandado viola normas tributarias por cuanto no paga los derechos de Cámara de Comercio, al respecto debe decirse que no se dice en la demanda expresamente cuál es la norma violada simplemente refiere a “normas mercantiles y penales” de modo que no se puede realizar algún análisis al respecto y no podría referirse al artículo 38 del Código de Comercio que refiere a la falsedad de datos en que suministren al registro mercantil, pues es una norma que

puede realizar algún análisis al respecto y no podría referirse al artículo 38 del Código de Comercio que refiere a la falsedad de datos en que suministren al registro mercantil, pues es una norma que parte por haber falsedad, es decir, una norma que regula el comportamiento del comerciante, pero aquí se determina la violación de normas que regulan el comercio, lo cual es distinto, de modo que por esta acusación tampoco procede algún violación de normas. Lo anterior, va más allá de la aplicación de las sanciones procesales aplicables al comportamiento del demandado, por haber presentado la demanda de forma extemporánea y no comparecer a las audiencia, pues el análisis del presente caso es muy particular, donde debe estudiarse normas, lo cual permite una interpretación sobre las mismas o cómo en este caso cuando ni siquiera se dijo cuál era la norma violada. De esa forma se declarara probado el acto de violación de normas, pero únicamente en cuanto al desconocimiento de las normas que establecen la intensidad horaria que debe ofrecerse para un curso de conducción. 1 García Pérez Rafael, Ley de Competencia Desleal, Thomson Arazadi, Pág. 367. 2Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia No. 28 de 2010 y Sentencia No. 1462 de 2011. 3"la delimitación de la noción de « norma reguladora de la actividad comercial», ha suscitado un intenso debate a la hora de determinar el tipo de normas que abarca. Si en un principio se consideró que para su calificación como tales debía analizarse la finalidad de la norma en cuestión, esto es, si la norma vulnerada perseguía la

protección de la libre competencia, en la actualidad se ha optado por entender que lo relevante es el contenido de la norma infringida, esto es, que regule el comportamiento concurrencial de los competidores, lo haga o no para garantizar el buen funcionamiento del mercado, pues el legislador puede tener razones de distinta Indole para limitar la libre competencia y la vulneración de tales normas reguladoras constituye un acto de competencia desleal pues afecta directamente al modo en que los operadores de ese sector regulado ejercen su actividad." Martínez Sanz Femando, Comentario Práctico a la Ley de Competencia Desleal, Tecnos. 2009. Págs. 263 y 264.J"'L áJU : AUTO NÚMEFgg' 1 Q 1 S DE 2017 Hoja N°. 4 • EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA (artículo 15 de la Ley 256 de 1996) El artículo 15 dispone que: “se Considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”. Como puede observarse, la norma transcrita condena el aprovechamiento indebido del prestigio o fama conseguido por otro en el mercado, logrando con la referida conducta un beneficio que resulta reprochable. En palabras de un reconocido sector de la doctrina, el aprovechamiento de la reputación ajena “debe ser considerado como una conducta valorable por el resultado, sea éste efectivo aprovechamiento indebido o sea como potencialmente posible. De ahí que lo que se valorará será la consideración de la aptitud que pueda ofrecer el acto, la conducta, el aprovechamiento realizado por el sujeto al que se le recrimina la conducta desleal para producir

valorará será la consideración de la aptitud que pueda ofrecer el acto, la conducta, el aprovechamiento realizado por el sujeto al que se le recrimina la conducta desleal para producir un resultado en el mercado: obtener unas ventajas de forma indebida, a costa del tercero que se halla en el mercado, que tiene una reputación ganada y que, en todo caso, pervierte la línea de comportamiento que comúnmente desarrollarían los destinatarios del mismo, a saber, los consumidores, generando, en consecuencia, una opacidad ineludible en el mercado”(Subraya e' Despacho). Así las cosas, la explotación de la reputación ajena es entendida como el ejercicio de la competencia parasitaria en la cual un agente del mercado pretende usufructuar las ventajas de la reputación que otro ha forjado en el mercado con su trayectoria e inversión en publicidad, obteniendo un reconocimiento del público, con lo cual, se aprovecha del esfuerzo ajeno y, en consecuencia, disfruta injustificadamente de los logros del prestigio conseguido por otro, lo que, en últimas, perjudica la capacidad volitiva del consumidor. De lo anterior se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita a la demostración, de un lado, que la actora tiene determinada reputación mercantil suceptible de aprovechamiento por la demandada y, del otro, que la pasiva se valió de ella para promocionarse ante el público. Sin embargo, acorde con el acervo probatorio obrante en el expediente no se advierte prueba de la reputación comercial con que cuenta la parte accionante en el mercado sobre todo, en particular, en el mercado de servicios de curso de conducción, dado que la acusación se refiere a que el demandado colocó un establecimiento de comercio donde ofrece cursos de conducción, cuestión

la reputación comercial con que cuenta la parte accionante en el mercado sobre todo, en particular, en el mercado de servicios de curso de conducción, dado que la acusación se refiere a que el demandado colocó un establecimiento de comercio donde ofrece cursos de conducción, cuestión que va más allá de participar en eventos, se trata que la reputación que pueda forjar en el merca» represente una ventaja frente a sus competidores debido al reconocimiento del público y esta' privilegiada situación no aparece probada, por lo cual no se configura el mencionado acto de competencia desleal. También se aclara que el fracaso de tener por probado este acto no tiene incidencia alguna las sanciones procesales aplicables al demandado, por haber presentado la demanda de forma extemporánea y no comparecer a las audiencia, pues es carga de la parte demandante demostrar su reputación en el mercado, cuestión que va más allá de lo pueda confesar el demandado. • DEL ACTO DE IMITACIÓN En cuanto a la alegada imitación, la Ley 256 de 1996, en su artículo 14, dispone que “jija imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle

excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle 4BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civily extrajurisdiccional. Tomo!. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2008. Pégs. 537 y 538.AUTO NUM ¿ ' M 201? 1 8 DE 2017 Hoja N°. 5 encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado". De esta disposición se resalta, en primera medida, una regla general según la cual la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales dentro del mercado es una práctica permitida, no reprochable per se -siempre y cuando la creación empresarial no se encuentre amparada por un derecho de exclusiva-, circunstancia que resulta coherente con un sistema de libre competencia como el nuestro, de modo que la conducta imitativa en cuestión se hace sujeto de desvalor únicamente por excepción bajo los supuestos que la misma norma consagra, en primera medida, por la existencia de un derecho de exclusiva, y en segunda, por las dos excepciones allí contempladas, que prohíben la imitación que genera confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones y la que comporta indebido aprovechamiento de la reputación ajena. Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que al momento de analizar el comportamiento de un comerciante bajo la norma señalada, no es suficiente que se constate que efectivamente se imitaron las prestaciones mercantiles o las iniciativas empresariales de otro competidor, pues

Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que al momento de analizar el comportamiento de un comerciante bajo la norma señalada, no es suficiente que se constate que efectivamente se imitaron las prestaciones mercantiles o las iniciativas empresariales de otro competidor, pues además es necesario que con ocasión de esa imitación se haya causado confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación o que esa conducta comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, ya que solamente en esa medida la imitación puede ser calificada como desleal. Es del caso aclarar que no toda prestación tiene vocación de ser el punto de partida para el análisis del acto de imitación contemplado en la Ley 256 de 1996, en tanto que aquella debe caracterizarse por identificar al empresario en el mercado, singularizarlo, debe ser tal que lo diferencie de los demás competidores, tener un mérito competitivo que pueda diferenciarse de las demás prestaciones de la misma naturaleza que normalmente se encuentran en el mercado, razón por la cual en ella -la prestacióndeben estar insertos elementos que sean fruto del esfuerzo creativo del empresario, que le otorguen una ventaja concurrencial. Por lo anterior, debe concluirse que el artículo 14 de la citada Ley no se refiere a una prestación estandarizada o común, pues aplicar la norma de esa manera conllevaría a que el operador judicial promoviera la creación de monopolios en contra de la libertad de competencia y concurrencia, llegando al absurdo de analizar casos de imitación de prestaciones tan universales como lo puede ser sencillamente una cama o la mesa de un comedor en los que no se incluyan elementos adicionales que le den singularidad concurrencial, que le otorguen características que las hagan

ser sencillamente una cama o la mesa de un comedor en los que no se incluyan elementos adicionales que le den singularidad concurrencial, que le otorguen características que las hagan distintas de las demás con un toque de originalidad, singularidad o innovación5. Es claro que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales no solo está permitida dentro del ordenamiento jurídico colombiano de manera expresa en el referido articulo 14 de la Ley 256 de 1996 -incluso es parte de la libertad de empresa y de competencia-, sino que además es benéfica para el mercado en la medida en que incentiva la creatividad del empresario de cara a la innovación, quien siempre va a buscar no solo seguir al líder sino también superarlo. De esa manera se logra la expansión del mercado y la reducción de precios como consecuencia de la disminución de costos de producción, consideraciones estas que, desde otra perspectiva, fortalecen las conclusiones ya planteadas respecto de que, en principio, solo puede catalogarse como desleal la actividad en comento bajo los supuestos que -de manera más precisapasan a explicarse a continuación. 5 En un asunto cuyos aspectos determinantes guardan relación con los que interesan en este caso, la Corte Suprema de Justicia precisó que "cuando no existen, o han expirado, derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial -y esta premisa es particularmente trascendente-, no es posible prohibir, meramente por ser tal, la imitación de una prestación mercantil, habida cuenta que, de un lado, se tornaría inútil la regulación relativa a la concesión de los derechos de exclusividad, que suele ser de carácter temporal y restrictiva en la materia, para dar

cabida, por vía de una supuesta prohibición derivada de los supuestos mandatos de competencia desleal, a una protección superlativa y perpetua, con la concerniente formación de monopolios no sólo no amparados por la ley, sino, en principio, repudiados por ella, amén que se vulneraría la reglamentación de los derechos de exclusividad inherentes a la propiedad industrial en la medida en que porta senda de una hipotética proscripción de la competencia desleal se podría obtener la protección de creaciones que son dominio público por carecer de los requisitos exigidos por esa normatividad (v. gr., los relativos a la novedad de la creación o a la actividad inventiva del autor, etc.), sin olvidar que se pondría en entredicho la seguridad jurídica, toda vez que los competidores no sabrían a qué atenerse pues la regla en el punto es que una creación puede ser libremente imitada a menos que goce de un derecho de exclusividad". (Cas. Civ. Sentencia de diciembre 19 de 2005, exp. 4018).AUTO NUMERC nr i ! Q DE 2017 Hoja N°. 6 Por una parte, la imitación puede ser desleal cuando genere confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación, punto sobre el que cabe precisar que esta no es la misma confusión consagrada en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, la que se encuentra referida a las creaciones formales (signos distintivos, por ejemplo), pues aquella modalidad versa sobre creaciones de carácter material como a las que se refiere el artículo 14, \bídem, en el que lo relevante es la prestación en sí misma y no la forma en que se encuentra presentado el producto. Por otra parte, es desleal la imitación cuando conlleva un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, punto sobre el que se precisa que no todo acto de imitación que comporte un

Por otra parte, es desleal la imitación cuando conlleva un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, punto sobre el que se precisa que no todo acto de imitación que comporte un aprovechamiento de la reputación ajena puede ser sancionado como desleal, pues la norma exige que además sea indebido. Ahora, para que así pueda calificarse debe consistir en una mera copia de la prestación ajena, una verdadera usurpación, en la que el imitador no tome nigún tipo de medida a fin de diferenciar las prestaciones en el mercado de modo que impida a los destinatarios de las mismas reconocerlas o singularizarlas. Finalmente, no es suficiente la confusión y el indebido aprovechamiento de la reputación ajen0 derivados de la imitación, pues también se requiere valorar la inevitabilidad de los mismos, ya qi , en caso de serlo -inevitablesqueda excluida la deslealtad de la práctica. Hechas las anteriores precisiones sobre el acto desleal de imitación, corresponde advertir que acorde con lo que obra en el expediente el demandado tiene un establecimiento de comercio consistente en una academia de automovilismo que es una de las prestaciones de la sociedad demandante, pero lo que no se advierte es que haya imitado la prestación de tal manera que sus clientes o posibles clientes llegaran a considerar que el servicio es el mismo, donde no hay diferencia, al punto que no pudiesen establecer si se encuentran en un establecimiento de la demandante o del demandado. Sobre el particular, a la parte demandante le preocupa de sobre manera es la presentación del establecimiento del comercio sobre todo en dos aspectos que se pueden concentrar: 1. Por el uso de la sigla ACC y por cuanto al momento de buscar la palabra clave “Automóvil Club” “Automóvil

establecimiento del comercio sobre todo en dos aspectos que se pueden concentrar: 1. Por el uso de la sigla ACC y por cuanto al momento de buscar la palabra clave “Automóvil Club” “Automóvil Club de Colombia Cali” y “ACC” en buscadores vituales como Google referencien direccionen o referencien al establecimiento del demandado. Esto dista del acto de imitación, pues una cosa es la presentación, en este caso, del establecimiento del demandado frente al de la demandante otra es la prestación mercantil. ~ Desde luego, que el presente análisis también desborda el aspecto de que el demandado haya sido susceptible sanciones procesales, pues no hay elemento de convicción que establezca que nos encontramos ante un caso de imitación. • DEL ACTO DE CONFUSIÓN De conformidad con el artículo 10° de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión, que tutela especialmente el interés del consumidor consistente en “garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado’, se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error “sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios’’ que se le ofrecen6 7, sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues -como lo ha dejado establecido este Despachopara ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir8 6 BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civily extrajurisdiccional: Tomo I. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2008. Pág. 294.

real de la conducta en cuestión para confundir8 6 BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civily extrajurisdiccional: Tomo I. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2008. Pág. 294. 7 Ibidem. Pág. 357. 8 Superintendencia de Industria y Comercio. Auto No. 1841 de 2010. En el mismo sentido: Cas. Civ. Sentencia de noviembre 19 de 1999, exp. 5091.2 1 JUL 21)1/

AUTO NÚME DE 2017 Hoja N°. 7 'IU2

Es pertinente indicar que dentro del concepto del acto desleal en análisis se incluyen tanto los casos en los que “el consumidor, al adquirir un producto, piensa que está adquiriendo otro” (confusión directa)9, como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación, que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que se trate y su distinto origen empresarial, “ pero de algún modo se le ha llevado a pensar que existe una relación entre ambas [empresas], ya sean vínculos comerciales, pertenencia al mismo grupo empresarial, etc.” (confusión indirecta)10. Es del caso resaltar que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión de mercado que se debe garantizar al consumidor, en tanto que este último “puede perfectamente preferir un producto a otro sólo por la confianza que le re