SIC - Concepto-12024234

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-024234--00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad bajo el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su comunicación manifiesta... "Soy comerciante... y deseo saber cuál es el concepto de ventas al por mayor y al detal, qué concepto se debe aplicar, si uno es comerciante al por mayor bajo que normas y procedimientos nos encontramos amparados. Así mismo, me indiquen que se entiende por verdura, hortaliza y fruta si son lo mismo y cómo se podría clasificar cada una".

Esta Oficina no puede pronunciarse por medio de un concepto respecto de situaciones particulares, sin embargo, a continuación encontrará una serie de nociones que consideramos serán de ayuda para la toma de una decisión, poniendo de presente las funciones que cumple la Entidad que pueden ser de interés dentro de su proyecto.

2. Competencia de la SIC relativas a la protección al consumidor Para dar respuesta a su inquietud, se hace necesario explicar cuáles son las atribuciones de esta Entidad en materia de protección a los consumidores.

Dentro de las funciones que le han sido asignadas, podemos señalar el velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, sin perjuicio de las competencias en cabeza de otras autoridades.

En concordancia con lo anterior, se hace preciso indicar que, para el cumplimiento de las funciones generales dé esta Superintendencia, la Delegatura para la Protección al Consumidor ejerce, entre otras, las función de adelantar investigaciones administrativas por la violación de las disposiciones en referidas a la protección al consumidor, relativas a la calidad de bienes y servicios, información que se suministra a los consumidores, precios, prestación de servicios que suponen la entrega de un bien y ventas bajo los sistemas de financiación. La aplicación efectiva de tales preceptos está contenida en los numerales 22 y 23 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, que a la letra establecen: "22. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes. "23. Imponer previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que de acuerdo con la ley sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, por incumplimiento de la metrología legal, así como de aquellos reglamentos técnicos cuya vigilancia se le haya asignado expresamente, por incumplimiento por parte de los organismos evaluadores de la conformidad de reglamentos técnicos de los deberes y obligaciones que les son propios, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones." La norma sustancial que de manera concreta debe aplicarse es el Decreto-Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, el cual regula,

entre otros aspectos, las materias relacionadas con la idoneidad, la calidad y las garantías de los productos y servicios, en general, y , la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas, así como respecto Del tema de la información que se suministra al consumidor. La ley obliga a quienes ofrecen productos o servicios al público tienen, en relación con la información que suministran al "público", dos obligaciones legales: i) Que la información que se suministra sea cierta y comprobable (veracidad) y ii) Que la información que se suministra sea completa (suficiencia). El deber legal de información al consumidor o usuario incluye tanto la veracidad de la información como la suficiencia de la misma. En ambos casos con el objetivo que el consumidor o usuario, con base en la información a su alcance, pueda razonablemente determinar de manera fundamentada su comportamiento en el mundo económico y de los negocios, con base en una apreciación objetiva de las características del bien o servicio a cuya oferta se enfrenta, es decir, esta información debe ser suministrada de manera y en condiciones tales que no lo induzcan o no lo puedan inducir a error en el momento de tomar la decisión de adquirir un bien o contratar un servicio. Artículo 14 del Decreto 3466 de 1982: "MARCAS, LEYENDAS Y PROPAGANDAS. Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan

inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. (...)" También se regula lo relativo a la indicación pública de precios, donde se establece que "[t]odo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al público de los bienes o servicios que ofrezca, para lo cual puede elegir, según la reglamentación de la autoridad competente o, a falta de ésta, según sus posibilidades o conveniencia, el sistema de fijación en lista o el de fijación en los bienes mismos" (Artículo 18 del Decreto 3466 de 1982). La fijación deberá hacerse "en los bienes mismos, en góndolas, anaqueles o estantes". En el evento aparezcan dos (2) o más precios o que existan tachaduras o enmendaduras, el consumidor sólo estará obligado al pago del precio más bajo de los que aparezcan indicados. Respecto de la prestación de servicio que supone la entrega de un bien se desprenden obligaciones en cabeza de la persona que presta tal servicio, entre ellas, la custodia la entrega al usuario del bien una vez haya finalizado el servicio. La persona que presta el servicio, como consecuencia de la obligación de custodia y conservación del bien, responderá por los daños de que sea objeto éste, incluidos "los elementos que lo componen así como la de los equipos conexos o complementarios, si los tuviere", de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 39, literal b) del Decreto 3466 de 1982. Igualmente, atañe a la Superintendencia ejercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exijan la entrega de un bien e imponerles en caso de violación de las normas previstas en este Decreto, o de las expedidas por la Superintendencia, multas en cuantía hasta de diez (10) veces el salario mínimo legal mensual.

3. Ventas al por mayor y al detal Conforme a las definiciones que trae el Decreto 3466 de 1982, son considerados como productores o proveedores: "a) Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional. "b) Proveedor o expendedor: Toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general , o a una parte del él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público." Los proveedores y productores, acorde con las definiciones transcritas, se encuentran obligados a cumplir con el decreto citado, con independencia de si venden al por mayor o no, pues lo importante será si existe una relación de consumo.

Respecto de la determinación de cuándo una venta es al por mayor o al detal, le

manifestamos que esta Superintendencia no hace distinción del asunto en términos de protección al consumidor, pues, como se ha expresado, lo importante es la existencia o no de una relación de consumo, entendida como aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en dónde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal. Sin embargo, a modo de ilustración, podemos señalar que el DAÑE al definir mercado minorista, en su Metodología Muestra Mensual de Comercio al por Menor". Colección de documentos número 52, 2009., lodefine como "la reventa (venta sin transformación) de mercancías o productos nuevos o usados, a la vista del público en general, destinados exclusivamente para su consumo o uso personal o doméstico". [S]e excluyen las actividades comerciales realizadas en casas de empeño, telemercadeo, expendios de lotería, puestos de ventas móviles y en viviendas con actividad económica; igualmente, no hacen parte de la investigación las actividades de mantenimiento y reparación asociadas al comercio, ni la venta de mercancías usadas".

4. Obligaciones del Comerciante Además de lo ya expresado en precedencia, respecto de las obligaciones de los productores y proveedores, en su consulta también desea saber que normas lo regulan como comerciante "al por mayor", en consecuencia, a continuación encontrará las obligaciones que desde las atribuciones de esta Entidad deben ser acatadas por aquellos que se consideran comerciantes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código de Comercio: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna

de las actividades que la ley considera mercantiles. "La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona." En tal virtud, es claro que quien desarrolla profesionalmente cualquiera de las actividades consideradas por la ley como mercantiles, sea persona natural o jurídica, por intermedio de un apoderado o mandatario, es comerciante, entendido el ejercicio profesional, según interpretación doctrinal, en el sentido de que se Trate de una actividad habitual y fuente principal de sus ingresos. (Pinzón Gabino, Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1985 páginas 246 y 247) En relación con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 1996, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., Expediente No. 7485, señaló: "De otra parte en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles." En el mismo sentido, Gabino Pinzón, en su Compilación de Conceptos Jurídicos, Universidad Javeriana, expresa respecto de la calidad de comerciante (páginas 107-108) apunta: "(.. ) mas para que una actividad comercial tenga el carácter de profesional es necesario, como queda indicado, que ella alcance a constituir un factor diferenciador para la persona, de manera que constituya una especie de

elemento distintivo en el variado mundo de los negocios, toda vez que la profesión tiende a ser un elemento del estado de las personas, en la misma forma que el nombre, la filiación la nacionalidad. (... )" "No es suficiente, desde luego, que una actividad comercial sea ordinaria o habitual para que se le pueda considerar profesional, sino que es necesario, además que ella constituya o represente la fuente principal y permanente de los recursos económicos para la persona que la ejerce." En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión "a título oneroso", no necesariamente implica la presencia de ánimo de lucro. Ahora bien, el artículo 20 del Código de Comercio contempla los actos, operaciones y empresas que se consideran mercantiles. En relación con este punto es preciso tener en cuenta que la enumeración de actos de comercio contenida en el citado artículo, acorde con el tratadista Gabino PINZÓN, en su Introducción al derecho Comercia, "comprende actividades de muy diversa índole, Desde las que pueden considerarse intrínsecamente mercantiles, como la compra para la reventa, hasta las que solamente han adquirido ese carácter en razón a las primeras, como las empresas de seguros o de transporte y tantas otras cuyo origen se ha presentado como complemento de las estrictamente mercantiles. En todas estas operacionesque han sido calificadas como mercantilesno hay realmente sino una característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial. (...)."

Establecido lo anterior, se reitera que quien ejecute de manera profesional cualquiera de las actividades previstas en el artículo 20 del Código de Comercio, es comerciante y, por consiguiente, debe cumplir con los deberes que le impone tal calidad, dentro de los cuales se encuentran el de matricularse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio. Así mismo, el artículo 19 del Código de Comercio establece que, es obligación de todo comerciante: "1o) Matricularse en el registro mercantil; "2o) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; "3o) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; "4o) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; "5o) Derogado. (Ley 222 de 1995). "6o) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal." Las personas que se dediquen profesionalmente al comercio son consideradas, por ministerio de la ley, como comerciantes y, en tal virtud, tienen la carga de cumplir con las obligaciones que la misma ley les impone, esto es, entre otras, la de matricularse en el registro mercantil, e inscribir en él todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley les exija esa formalidad. La Corte Constitucional, mediante sentencia C602 de 2000 señaló que: "Todo comerciante tiene la obligación de matricularse en el registro mercantil. En estricto rigor la matrícula mercantil es un medio legal que permite brindar

publicidad sobre la condición de comerciante. En este mismo sentido, los demás actos de inscripción de actos, libros y documentos, en el registro mercantil, constituyen formalidades legales a cuyo cumplimiento no pueden Sustraerse los comerciantes, y también se encaminan a fortalecer el sistema de publicidad mercantil." En consecuencia, todo aquel que tenga la calidad de comerciante, en consideración a lo normado por artículo 19 del Código de Comercio tiene la obligación de matricularse en el registro mercantil a cargo de las cámaras de comercio, así como sus actos y documentos sujetos a registro, a efectos de darles publicidad.

5. Verduras, hortalizas y frutas A este respecto, conforme a lo expuesto, le manifestamos que no está dentro de las atribuciones de la Entidad entrar a definir qué se entiende por verduras, hortalizas y frutas, por lo tanto, no nos es posible manifestarnos al respecto.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica