SIC - Sentencia Rad.13-243784 de 2017

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 13-243784

Fecha de la providencia: 26/01/17

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA. – VISE LTDA.

Demandado(s): PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA. Y OTROS

Juez: Gregory Torregosa Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA. - VISE LTDA. (en adelante “VISE”) manifestó que ella y la sociedad demandada PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA. (en adelante “PROSEGUR”), se dedican a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada.

2. VISE manifestó que el artículo 12 del Decreto Ley 356 del 1994, esto es, el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, señala que los socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada deberán ser personas naturales de nacionalidad colombiana, y en el parágrafo de ese artículo se dice que las empresas constituidas antes de la vigencia de este decreto, con socios o con capital extranjero, no podrán aumentar la participación de los socios extranjeros. Sin embargo, VISE argumentó que esta disposición viene siendo violada por PROSEGUR, toda vez que sus socios no son personas naturales y no tienen la calidad de nacionales colombianos.

3. VISE explicó que la sociedad demandada INVERSIONES J.H.B. & CÍA. LTDA. (antes INVERSIONES BIV S.A.S., antes INVERSIONES BERRÍO VILLARREAL S.A., y antes INVERSIONES

BERRÍO VILLARREAL Y CÍA. LTDA.) se convirtió en la accionista mayoritaria de PROSEGUR (antes VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA.), con una participación del 94% de las cuotas sociales.

4. Alegó la sociedad demandante a su vez, que el único accionista de la sociedad demandada

INVERSIONES J.H.B. & CÍA. LTDA., era PROSEGUR ACTIVA HOLDING S.L.U.

5. Manifestó la sociedad demandante que mediante Resolución No. 2094 del 17 de abril de 2012, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada actualizó el nombre de la

empresa VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA. por PROSEGUR.

6. VISE alegó que PROSEGUR violó las normas del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada porque participó en licitaciones públicas, y obtuvo puntajes en las evaluaciones a los que no llegarían, si no violara las normas de este Estatuto, situación que ha llevado a que a PROSEGUR le sean adjudicadas licitaciones.

7. La sociedad demandada INVERSIONES J.H.B. & CÍA. LTDA. contestó la demanda y alegó las siguientes excepciones de mérito: “carencia de supuestos fácticos y de derecho para pedir indemnizaciones y condenas”; “inexistencia de una relación concurrencial entre el actor y mi mandante, y entre PROSEGUR y mi representada”; “buena fe”; “cobro de lo no debido”; “carencia de causa para pedir”; “enriquecimiento sin causa”; “inexistencia de la obligación de las demandadas”; “falta de legitimación por pasiva en la causa de mi poderdante”;

“inexistencia de dolo en la parte demandada”; “indebida acumulación de presentaciones”; y “la genérica”.

8. PROSEGUR ACTIVA HOLDING S.L.U. se pronunció también sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó las siguientes excepciones: “falta de legitimación por pasiva”; “inexistencia de actos de competencia desleal”; “PROSEGUR ACTIVA HOLDING S.L.U. no ha contribuido a que se realicen actos de competencia desleal”; y “la genérica”.

9. Finalmente, PROSEGUR, luego de pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda, propuso las siguientes excepciones de fondo: “prescripción”; “inexistencia de actos de competencia desleal”; “no haber violado el artículo séptimo de la Ley 256 del 1996”; “no haber violado el artículo 18 de la Ley 256 de 1996”; “la estructura societaria de PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA. se encuentra amparada por la licencia de funcionamiento la cual goza de presunción de legalidad”; y “la excepción genérica”. 10.Así mismo, PROSEGUR presentó demanda de reconvención contra VISE, para lo cual manifestó que ambas compañías participaban en el mercado de vigilancia y seguridad privada, y alegó que VISE y sus socios comenzaron una campaña para eliminar a PROSEGUR del mercado a través de diferentes acciones judiciales y administrativas. Además, que ha realizado falsas afirmaciones o aseveraciones sobre PROSEGUR con el fin de desacreditar a PROSEGUR e inducir a error a terceros para que de esta forma no contraten sus servicios.

Agregó que es falso afirmar que esté prohibido por ley que una empresa de vigilancia y seguridad privada cuente con una persona jurídica como socia, particularmente cuando esa calidad se socio, se adquirió antes que entrara en vigencia del Decreto Ley 356 de 1994, razón por la cual concluyó que lo alegado por VISE era falso e inducía a error, al indicar que PROSEGUR no ha aportado información real en los procesos de licitación pública. También se manifestó en la reconvención que, era falso afirmar que PROSEGUR o sus socios no son de nacionalidad colombiana, ya que PROSEGUR ha operado al amparo de las licencias de funcionamiento otorgadas por el Estado, y su licencia de funcionamiento ha sido renovada cada lustro por la Superintendencia de Vigilancia y de Seguridad Privada, y además, no existía pronunciamiento de ninguna autoridad judicial o administrativa que cuestionaran la legalidad de la operación de PROSEGUR. 11.Por último, alegó PROSEGUR en la demanda de reconvención que, VISE ha desconocido la legalidad de la operación de PROSEGUR, al pretender que se declare la nulidad de la Resolución No. 263 del 5 de junio de 2008, por medio de la cual la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada renovó la licencia de funcionamiento de PROSEGUR, a sabiendas que el Consejo de Estado no se ha pronunciado al respecto, intentando poner en entredicho la legalidad del funcionamiento de PROSEGUR, mediante afirmaciones que faltan a la verdad. 12.VISE se pronunció frente a los hechos y pretensiones de la demanda en reconvención y propuso las excepciones de mérito denominadas: “prescripción”; “ausencia de bienes

concurrenciales”; “VISE no ha incurrido en acto de engaño”; “VISE no ha incurrido en actos descrédito”; “VISE no ha incurrido en actos que impliquen violación a la prohibición general”; y, “la excepción ecuménica”. TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LEY 256 DE 1995 - Acreditación / EXCEPCIÓN DE MÉRITOAusencia de finalidad concurrencial, no prosperidad. En el presente asunto este despacho encuentra superados los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. Con sustento en el artículo 22 de la Ley 256, según el cual las acciones previstas en el artículo 20 (...) procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realidad realización del acto de competencia desleal (…) la Delegatura concluye que la legitimación por pasiva en el tema de las acciones de competencia desleal no se limita a quienes participen en el mercado, sino que procede contra todo aquel que haya contribuido a la realización del acto. Razón por la cual, el que INVERSIONES J.H.B y la sociedad PROSEGUR ACTIVA HOLDING digan que no participan en el mercado de la vigilancia, no significa que no puedan ser llamadas a juicio, es decir, no significa que no puedan ser demandadas por competencia desleal si se llegara a demostrar que contribuyeron a la realización del acto que se considera desleal. En la demanda de reconvención, la demandada presentó la excepción denominada “ausencia de fines concurrenciales”. Sobre el particular es necesario advertir que el fin concurrencial es un aspecto normativo independiente de la intención o no de cometer el acto mediante el cual se

pueda perjudicar el mercado en general, o a cualquiera de sus participantes, ya que simplemente la conducta realizada en el mercado debe ser idónea para que al final de cuentas el actor pueda si quiere, obtener algún beneficio para sí o para un tercero, así eso no haya sido su propósito. En el caso bajo estudio, VISE bien pudo con sus intervenciones, sus afirmaciones en los diferentes procesos de licitación, con independencia de los motivos que le hayan impulsado a hacerlo, crear un escenario que pudo haber resultado idóneo para que su participación en el mercado pudiera fortalecerse, pues sí con esa intervención se pretendía que un competidor fuera descartado de la licitación, ello le daba pues mayores oportunidades a VISE de salir favorecido en el proceso, así ese no haya sido su objetivo; cuestión diferente será si con este comportamiento VISE, incurrió en un acto de competencia desleal, como más adelante se analizará. Por estas razones no prospera la excepción de la demanda de reconvención denominada “ausencia de finalidad concurrencial”. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no configuración. Para la tipificación de esta conducta se requieren los siguientes tres elementos: (1) la infracción de una norma que sea diferente a la Ley 256 de 1996; (2) Se requiere la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva, como consecuencia de esta vulneración; y, (3) que esa ventaja sea significativa. En el presente caso, la norma que se acusa violada es el artículo 12 del Decreto Ley 356 de 1994 que es el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, norma, según la cual:

“Los socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada deberán ser personas naturales de nacionalidad colombiana. PARÁGRAFO. Las empresas constituidas antes de la vigencia de este Decreto con socios o capital extranjero, no podrán aumentar la participación de los socios extranjeros.” Analizada esta norma, se advierte por el despacho que no ha sido violada por la parte demandada, porque al analizar la composición accionaria de PROSEGUR se advierte que esta está dada por una persona jurídica, que es INVERSIONES BIV S.A.S., y ésta es una empresa de nacionalidad colombiana. Ahora bien, el hecho de que en la composición accionaria exista una persona jurídica, y la norma se refiere a que los socios de la empresa de vigilancia y seguridad privada deban ser personas naturales; para lo cual, debe tenerse en cuenta, que la composición societaria de VIMARCO (hoy PROSEGUR LTDA.) con una persona jurídica, viene de antes de que entrara en vigencia el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, situación que es respetada por ese mismo Estatuto, porque en su artículo 8º establece: “las empresas constituidas con anterioridad a la publicación de este decreto podrán conservar su naturaleza jurídica, sin perjuicio de lo establecido en este artículo.” Además, sobre el particular es relevante destacar que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada profirió una Resolución, cual es la No. 515 de 2015, a través de la cual le renovó la licencia de funcionamiento a PROSEGUR. Vale destacar que frente a ese acto

administrativo no hay prueba que haya sido anulado, o por lo menos la parte demandante no acreditó esa circunstancia (…), es decir, la Resolución 515 de 2015 está precedida de la presunción de legalidad, y (…) se debe tener por cierto, que dicha Resolución fue proferida conforme a derecho, mientras que no hay una autoridad que declare su nulidad. Ahora bien, si la inconformidad de la demandante es que la sociedad INVERSIONES BIV en adelante como “BIV”, tiene el 94% del paquete accionario de PROSEGUR, y que BIV a su turno es propiedad de una empresa extranjera como lo es PROSEGUR ACTIVA HOLDING S.L.U., entonces, que según eso, quien realmente controla PROSEGUR es una sociedad extranjera, o tiene capital extranjero, y por ende, viola el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. Bajo ese criterio, o analizando ese argumento, el despacho considera que con eso tampoco se incurre en la mencionada vulneración. Al analizar la composición accionaria, no hay prueba que los socios sean de nacionalidad extranjera, porque la empresa BIV es una empresa de nacionalidad colombiana, sin que se haya demostrado lo contrario. Cuestión diferente es que el socio propietario de BIV sea extranjero, en cuyo caso el socio extranjero lo es respecto de la empresa BIV, pero no lo es respecto a la empresa PROSEGUR LTDA., ya que se trata de dos personas jurídicas independientes, a tal punto que las conductas que ejecutan en el mercado pueden ser reprochadas o imputadas de manera separada. Este análisis lo hace esta Delegatura con fundamento en el artículo 98 del Código de Comercio, según el cual la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una

persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Esta Delegatura concluye que los demandados no han incurrido en el acto desleal de violación de normas. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7º de la Ley 256 de 1996, no configuración (demanda inicial y en reconvención). La cláusula general de competencia prevista en nuestro ordenamiento en el artículo séptimo de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, ese artículo 7º es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256, circunstancia de la que se derivan dos consecuencias. Primera consecuencia, que la alegación del artículo 7º de la Ley 256 no es viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal; y la segunda consecuencia, que al contenido de la cláusula general no es procedente incorporar conductas, específicamente enmarcadas en los otros tipos del artículo 8 al 19. Las acusaciones que ahora se plantean por la vía de la competencia desleal no tienen vocación de prosperidad. (…) La argumentación para sustentar este acto desleal, parte del supuesto de que PROSEGUR violó normas del Estatuto de Vigilancia y Seguridad, lo cual ya se analizó también en el acto de violación de normas, por lo tanto, como se reitera, si las autoridades de

control y las entidades que realizaron licitaciones, como lo son la Alcaldía Mayor de Bogotá, analizaron que PROSEGUR contaba con los requisitos legales para su participación en el mercado de la vigilancia y seguridad privada, sumado a lo que ya se dijo, entonces debe concluirse que no hay elementos que determinen que los demandados hayan contrariado la buena fe comercial, así como las sanas costumbres mercantiles, por lo cual tampoco se declarará, que las demandadas incurrieron en el acto de violación de prohibición general, y por ende, se negarán las pretensiones de la demanda principal. Sobre la demanda de reconvención, si lo cuestionable del asunto fue que la comunicación que le envió VISE al señor Christian Gut Revoredo, comunicación que el demandante en reconversión calificó de amenazante; tal calificativo debió ser probado, lo que no sucede en este asunto. De tal suerte que por estas razones, no declaro que el demandado en reconvención incurrió en el acto desleal de violación a la prohibición general. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO - Artículo 12 de la Ley 256 de 1996, no configuración (demanda de reconvención). Para que la conducta de un empresario pueda considerarse apta para desacreditar las prestaciones o la actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones inexactas, falsas, impertinentes y que sean objetivamente aptas para perjudicar, para dañar el prestigio, el buen nombre, el crédito, de otro agente en el mercado (Resolución 32749 de 2004 de la Superintendencia de Industria y Comercio).

A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para ese fin, sean públicas; esto es que se dirijan a determinadas personas, que se realicen en el seno de un determinado colectivo, o vayan dirigidas al público en general (BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal: Doctrina, legislación y jurisprudencia. Tomo I. Tirant lo Blanch. Pág. 438). Entonces, en este acto desleal no importa que se logre o no su objetivo, porque el elemento de la potencialidad o del riesgo del peligro que facilite el descrédito también sirve para que se genere este acto desleal, o sea es un acto desleal no solo de resultados, sino también puede ser a nivel de efecto o tentativa, o sea, que tenga la “potencia de”. Con sustento en la carta enviada a PROSEGUR por el gerente general de VISE (…), se debe iniciar por indicar que en ella no se advierte que haya sido un acto público, que es uno de los requisitos para que se configuré ese acto, por lo tanto, no se declara probado ese acto desleal en relación con esta comunicación escrita. De otro lado, en las intervenciones que ha hecho VISE en los diferentes procesos de licitación, donde ponen de presente la situación de la composición accionaria de PROSEGUR, considera el despacho que en realidad eso no es apto para perjudicar el prestigio, el crédito o el buen nombre de PROSEGUR, (…) porque el público al que van dirigidas a esas afirmaciones que hizo VISE, es decir, los agentes contratantes que seleccionarán al ganador de la licitación, es (…) un agente, un público calificado, preparado, versado en la disciplina de la contratación estatal, la

cual sigue un procedimiento reglado; lo que significa que ese tipo de afirmaciones que hizo VISE no tienen la capacidad o la injerencia para desacreditar a PROSEGUR. Por las anteriores razones, el comportamiento reprochado por PROSEGUR a VISE no configura el acto de descrédito. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - Artículo 11 de la Ley 256 de 1996, no configuración (demanda de reconvención). Para la configuración del acto de engaño, como lo ha dicho este despacho en ocasiones anteriores, como en la sentencia 1205 de 2011, es necesario que la conducta del demandado induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos, es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor que provoque una reacción entre los consumidores, con base de información que no corresponde a la verdad. Se trata entonces, de ofrecer por las mismas una falsa representación de la realidad que induzca error siquiera en forma potencial al receptor de esa información (BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal, doctrina legislación y jurisprudencia. Tomo I. Tirant lo Blanch. Pág. 392). Es pertinente precisar que, según la definición legal transcrita, la difusión de información falsa, en relación con características determinantes de los productos que se ponen a disposición de los consumidores, tiene carácter desleal si es susceptible de engañar, de inducir a error, a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados de destinatarios en la información. No obstante lo anterior, en el presente caso vemos que las afirmaciones de VISE contra

PROSEGUR en los diferentes procesos de licitación, no cuentan con la fuerza para inducir a error al consumidor, que en este caso lo constituyen las Entidades que realizan los procesos que adelantan los procesos de licitación, a tal punto que pudiera afectar la decisión de compra de las mismas. Con sustento en estos argumentos no se declarará que el demandado en reconvención, incurrió en el acto desleal de engaño.

Elaboró: AMM