SIC - Sentencia Rad.14-58023 de 2017

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14-58023

Fecha de la providencia: 8/06/17

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): AVANTEL S.A.S.

Demandado(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.

Juez: Fidel Puentes Silva

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La demandante manifestó que tanto AVANTEL como COMCEL, comercializan y prestan servicios de telecomunicaciones, particularmente en el espectro 4G.

2. La sociedad demandante alegó que según la Resolución 449 de 2013 del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones - MINTIC, se impone a los operadores existentes para la fecha de otorgamiento de los permisos para utilizar bandas de frecuencias en el espectro 4G, celebrar con los operadores entrantes que así lo soliciten, acuerdo de roaming nacional, y que el mismo se encuentre operativo o en funcionamiento, condiciones sine qua non para que aquellos puedan iniciar la comercialización de servicios de telecomunicaciones soportados en el espectro 4G, asignados mediante permiso.

3. Sin embargo, a pesar de lo anterior, la sociedad demandante alegó que COMCEL estaba incumpliendo con la mencionada regulación por dos razones. Primero porque AVANTEL le solicitó a COMCEL desde el 21 de agosto de 2013, la celebración de acuerdo para la provisión de la instalación de roaming automático nacional (RAN), y que pese a que se discutieron las condiciones con COMCEL, para la fecha de la presentación de la demanda no habían celebrado acuerdo alguno, es decir, pasaron los 30 días calendario que establece el

artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 para que se firme el acuerdo directo de interconexión. Segundo, porque a pesar de lo anterior, COMCEL inició la comercialización de servicios de telecomunicaciones soportados en el espectro 4G, a pesar de estar en la obligación de celebrar acuerdo de roaming nacional previamente con AVANTEL, para poder iniciar la comercialización de los servicios 4G.

4. Además, AVANTEL argumentó que el hecho que COMCEL dispusiera de una Oferta Básica de Interconexión (OBI), no implicaba la existencia de un acuerdo de roaming nacional.

5. La anterior situación, alegó la sociedad demandante, le obligó a AVANTEL a acudir a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), en procura de obtener una resolución de las diferencias entre las dos empresas, tal como lo habilita el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, por lo cual la CRC emitió la Resolución CRC 4419 de 2014.

6. El marco normativo en el que la sociedad demandante fundó la acción fue: Resolución 3101 de 2011 de la CRC, Resolución 449 de 2013 del MINTIC, Resolución 4112 de 2013 de la CRC, y la Ley 1341 de 2009.

7. AVANTEL alegó que los actos de COMCEL eran contrarios al artículo 7 de la Ley 256 de 1996, así como constituían el acto desleal de violación de normas.

8. Adicionalmente COMCEL estimó sus pretensiones en aproximadamente 35 mil millones de pesos, para lo cual allegó un dictamen pericial.

9. COMCEL se opuso a las pretensiones, y objetó el dictamen pericial mediante la presentación

de otro dictamen. TEMAS ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, presupuestos, no configuración. Las normas que consideraba AVANTEL violadas son: - la Resolución 3101 de 2011 proferida por la CRC, y se alega que COMCEL no le otorgó el RAN a AVANTEL (…) dentro de los 30 días hábiles siguientes a su solicitud; - la Resolución 449 de 2013, expedida por el MINTIC, en donde afirma que COMCEL no cumplió con los requisitos que exige esa Resolución para iniciar la comercialización y prestación de los servicios soportados en el espectro; - la Resolución 4112 de 2013 también de la CRC en cuanto a la obligación que tendría COMCEL de proveer el RAN a los PRST que se lo soliciten; y finalmente, - la Ley 1341 en cuanto a la obligación de proveer la instalación esencial de roaming en el término de los 30 días calendario, para alcanzar un acuerdo directo para la provisión de esa instalación del RAN. El acto desleal violación de normas no se refiere a la violación de una norma, se refiere a la obtención de una ventaja competitiva significativa con ocasión de la violación de una norma. De ahí se sigue que lo primero que debe analizar la autoridad es qué tipo de norma es, si se encuentra acreditada la violación de esa norma o la infracción de esa norma, pero eso no significa que sea desleal, sino a partir de ahí analizar, si quien infringió esa norma obtuvo o no un provecho o una ventaja competitiva significativa; entonces no se trata sólo de infringir

normas, sino de obtener una ventaja competitiva significativa, la Superintendencia de Industria y Comercio ha marcado una línea doctrinaria muy clara en eso. Entonces en cuanto a la violación de normas por haberse abstenido injustificadamente de otorgar oportunamente el acceso al RAN, (…) es la propia ley la que determina que, vencido el plazo de la negociación directa entre las partes para la interconexión de redes a fin de proveer el RAN, si no se ha logrado un acuerdo, el director Ejecutivo de la CRC, previa solicitud de parte, iniciará el trámite administrativo para dirimir en la vía administrativa, la controversia surgida (artículo 43 de la Ley 1343 de 2009). De esa forma, la propia ley prevé la existencia de diferencias para la interconexión de redes y cómo dirimirlas al final, de modo que no suscribir el RAN dentro de los 30 días establecidos, no es en sí mismo un incumplimiento de la norma mencionada. La etapa de negociación directa entre las partes no fue infructuosa, y dichas partes avanzaron en algunos aspectos, sin que se haya probado que COMCEL haya desconocido el principio de la buena fe en la celebración y ejecución para el acceso a su red por parte de AVANTEL. Tan es así que en los actos administrativos expedidos por la CRC para dirimir el conflicto, no se señaló que COMCEL haya desconocido el principio de buena fe consagrado en el numeral 4.6 del artículo 4 de la Resolución 3101 de 2011 de la CRC. Ciertamente para la CRC, la solicitud de AVANTEL inicialmente sí puede considerarse como un reto técnico (…). Si se trataba entonces de un reto técnico la implementación del RAN, entre

COMCEL y AVANTEL, pues evidentemente, no podemos concluir que COMCEL estaba obligada a suscribir el RAN dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, pues si se trata de un reto técnico, alguien tendría que determinar cómo solucionar ese reto técnico. Por las anteriores consideraciones, es que el despacho advierte que no hay elementos de juicio para advertir que COMCEL incurrió en violación alguna de alguna norma, por abstenerse de conceder el acceso a AVANTEL al RAN, dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, (…) luego si no hay violación de normas, no hay lugar a analizar si existió o no la ventaja competitiva y significativa, obtenida por COMCEL, luego, evidentemente no prosperará esta imputación. En relación con la pretensión relacionada con que se declare el acto desleal de violación de normas por la comercialización de servicios de telecomunicaciones 4G, sin haber celebrado previamente con AVANTEL el acuerdo de roaming automático nacional y que el mismo estuviera operativo; para ello me voy a remitir a la actuación administrativa del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con registro 799615, es un acto administrativo que se encuentra en firme, frente al cual se presentó recurso por parte de AVANTEL, y se rechazo mediante la Resolución 318 de 2016 por parte la Viceministra General del MINTIC, por tanto, no existe prueba que esa Resolución no esté vigente. En ese análisis que hizo la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC, estableció el alcance del verbo permitir, (…) y el cual puede resultar trascendental para determinar si la conducta de COMCEL violó o no las normas que se acusan en esta actuación. (…) Concluyó la Dirección de

Vigilancia y Control del MINTIC, que si bien la provisión de la instalación esencial de RAN en los casos previstos por la regulación es obligatoria, tampoco puede determinarse como automática, pues se requiere acordar varios aspectos técnicos, financieros y operativos, para la adecuada funcionalidad del acceso y el cumplimiento de las exigencias regulatorias establecidas en la normatividad vigente, (…) con base en lo anterior, la Dirección de Vigilancia y Control del Ministerio de las TICs dispuso archivar las diligencias preliminares en contra de COMCEL. A modo de conclusión, las normas que se acusan violadas no imponían a COMCEL, la obligación de que para poder comercializar sus servicios 4G, tenía que tener con AVANTEL previamente un acuerdo de RAN activo y operativo, lo que las normas que se acusan violadas le imponían a COMCEL era la obligación de permitir, es decir, de no entorpecer, de no impedir, de no imposibilitar que ese roaming pudiera estar operativo. Luego entonces la conclusión, es que no existe por parte del COMCEL una violación a las normas que se consideraron violadas, por lo tanto, no habrá lugar tampoco a determinar si existe o no, una ventaja competitiva significativa, porque ni siquiera se acreditó la violación de una norma por parte de COMCEL. Conclusión, no prosperan las pretensiones relacionadas con el acto de violación de normas. ACTO DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no configuración. Sobre el particular se harán dos precisiones. La primera es que es bien sabido que la prohibición general o el contenido del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, como primera medida, es un

principio informador de todo el ordenamiento de la disciplina de la competencia desleal, es un derrotero de parámetros objetivos de comportamiento que nos exigen a todos los que participamos en el mercado, es la norma general que nos obliga a actuar, de manera -si se quiere- ética o moralmente adecuada, como lo establece el legislador. Pero adicionalmente sirve como un acto desleal, de aquellos que no están enlistados en los artículos 8 a 19 esa Ley, es decir, un comportamiento que esté en contra de esos parámetros objetivos que no necesariamente esté tipificado en los artículos 8 a 19 puede perfectamente ser un acto desleal por aplicación del artículo 7º. De eso también se sigue que aquel acto que no configuró uno de los actos desleales enlistados en los artículos 8 a 19, no significa que pueda introducirse por vía de la prohibición general. Una de las pretensiones de AVANTEL es que como COMCEL se abstuvo de acceder al RAN o de suscribir el RAN con AVANTEL dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, pues además de violación de normas es prohibición general, luego técnicamente es una pretensión mal formulada; porque una cosa que no es violación de normas no puede ser prohibición general. Acá no fue violación de normas, evidentemente no puede ser violación general. En gracia de discusión, si lo que se quiere decir es que COMCEL lo que hizo fue dilatar injustificadamente el acceso al RAN, pues tampoco tiene asidero, porque precisamente me sirven los argumentos que utilizó el Ministerio para decir, que ese comportamiento de COMCEL no estuvo en contra de esos parámetros objetivos de conducta. Acceder a la pretensión de AVANTEL esto es, que no se podría comercializar 4G en Colombia sin

tener previamente el RAN suscrito y operativo con AVANTEL, en últimas lo que le daría a AVANTEL sería un poder infinito, respecto a los operadores de servicios 4G, porque básicamente ellos tendrían que estar a la merced de AVANTEL, para poder comercializar servicios 4G; luego entonces esa interpretación AVANTEL no tendría sentido para un escenario de libre competencia, de competencia desleal, y mucho menos de beneficio para el mercado y para todos los consumidores de esa clase de servicios. Visto lo anterior, evidentemente no hay lugar tampoco a declarar el acto desleal de prohibición general.

Elaboró: AMM