SS - Oficio 220-177739

Oficio 220-177739 Del 6 de Diciembre de 2009Me refiero a su comunicación radicada el pasado 19 de octubre mediante la cual invoca la regla general del mandato prevista en el artículo 839 del Código de Comercio y, sobre esa base formula algunos interrogantes tendientes a determinar concretamente si es posible que Ud como persona natural conforme un consorcio con una sociedad de responsabilidad limitada de la que es socio mayoritario y representante legal y, cuáles serían en tal caso los requisitos a cumplir. A ese respecto se debe precisar que las funciones asignadas por la ley a esta Superintendencia no se extienden a los consorcios y las uniones temporales, amén de recaer su competencia sobre las sociedades mercantiles, lo que excluye de su conocimiento los asuntos atinentes a ese tipo de organizaciones que por demás no son sujetos de legislación aplicable a aquellas, pues si bien unas y otras persiguen la optimización de recursos y las ganancias, no están incluidas dentro de ninguna de las tales formas de asociación, como lo expresó el Consejo de Estado mediante fallo del 23 de julio de 1987 en el cual se indica: “ El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (C. Co. artículo 98). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. Co. artículo. 500). Tampoco es una sociedad de hecho según su definición legal, y por esta misma razón, carece de personería jurídica (C. Co. artículos. 98 y 499). Ni la ley lo considera cuenta en participación, que además, carece de personería jurídica (C. Co. artículo.

509)” No obstante esa aclaración, para los fines pertinentes es oportuno traer algunos apartes del concepto contenido en el Oficio 220-60225 del 12 de noviembre de 1997, donde este Despacho ha expuesto las consideraciones generales en torno a la naturaleza jurídica de dichas uniones. “ El consocio empresarial es una figura en virtud de la cual varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de interese comunes o recíprocos, y aunque parte de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conserva su independencia, y, asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. El consorcio, no genera una sociedad mercantil, como quiera que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad cuáles son, el acuerdo de voluntades en torno a la realización de cierta actividad económica, la obligación de hacer aportes y el propósito de distribuirse las utilidades que se obtengan; presentes estos elementos y celebrado el contrato por escritura pública, la compañía forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. El consorcio, a contrario sensu, es un grupo económico organizado como instrumento de colaboración entre las empresas cuando quieren asumir un proyecto económico de gran envergadura, permitiéndoles de algún modo distribuirse riesgos, aunar recursos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos, y aunque su responsabilidad es solidaria respecto todas y cada una de sus obligaciones, cada una conserva su independencia jurídica.”

(...) La Ley 80 del 28 de octubre de 1993, “ por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en su artículo 7, para efectos de la aplicación de la citada ley, define lo que se entiende como consorcio y Unión Temporal, así: “ Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de las propuestas y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.” (…) Consecuente con lo expuesto, de las características que les son predicables, ni de los presupuestos que establece la norma invocada se desprende a juicio de este Despacho ninguna restricción o incompatibilidad referida a la calidad o, a la relación existente entre las personas integrantes de los consorcios que por sí misma impida su conformación en las condiciones planteadas, lo que implicaría que la inquietud se deba resolver entonces a luz del régimen general que corresponde a la sociedad mercantil, en particular a las estipulaciones contractuales que según los artículos 99 y 196 del Código de Comercio determinen la capacidad de la sociedad y las facultades del representante legal de la sociedad respectiva, teniendo en cuenta que a éstos no le aplican legalmente más que las limitaciones o prohibiciones expresamente contempladas en el contrato social inscrito en el registro mercantil, amén de la regla según la cual el representante legal, que no es mandatario, está facultado para celebrar todos los actos y contratos comprendidos en su objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de

la misma. Lo anterior sin perjuicio claro está de los requisitos que impongan los estatutos y de la obligación que al representante legal le asiste en los términos del régimen de deberes y responsabilidad consagrado en los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995, que entre otros le prohíbe a los administradores participar por sí o por interpuesta persona en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa del máximo órgano social. Así las cosas, es conveniente entonces llamar la atención sobre las restricciones atinentes al conflicto de interés y a la indebida competencia, para que sea este el escenario en el cual se resuelva la posibilidad de que una persona natural celebre un contrato de colaboración con la persona jurídica de la cual es su representante legal. Luego, a su primera pregunta una persona natural puede conformar un consorcio con la sociedad de la cual es su representante legal; al segundo interrogante, esta oficina señala que se hace necesaria la autorización expresa de la sociedad a través de sus órganos competentes, por lo cual no es suficiente que la participación del socio-administrador sea mayoritaria para tomar una decisión frente al caso planteado (numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995). En los anteriores términos se ha dado trámite a su solicitud, advirtiendo que los efectos del presente pronunciamiento se rigen por lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.