TA CAQ - 18001333300220180002601-(31-08-2022)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, agosto treinta y uno (31) de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Benicio Labao

Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-002-2018-00026-01

Tema: Pago de compensatorios de vigilante de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá. Caducidad y silencio administrativo negativo.

Acta número 62.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que declaró la caducidad del medio de control.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda y subsanación.1

1.1.1. Pretensiones.

Benicio Labao por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto generado del silencio administrativo derivado de la petición radicada el 9 de mayo de 2017, por medio de la cual el Departamento del Caquetá negó el reconocimiento y pago de las horas extras y los compensatorios causados desde el año 2006 a 2014; así

administrativo derivado de la petición radicada el 9 de mayo de 2017, por medio de la cual el Departamento del Caquetá negó el reconocimiento y pago de las horas extras y los compensatorios causados desde el año 2006 a 2014; así

1 Archivo 02, pág. 21 ySentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Benicio Labao

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mismo, de los «oficios 2013pqr5205 del 09 de marzo de 2013 con referencia de respuesta SE -72.7.2 00974 de abril de 2013 , Respuesta de Requerimiento 2013pqr10878 del 09 de marzo de 2013 con referencia de respuesta SE-76.7.1. 0527 de 01 de julio de 2013, Respuesta de Requerimiento SAC 2013PQR13624 del 12 -07-2013 con referencia de respuesta 2013RE430, Respuesta de Requerimiento SAC 2013PQR 17660 del 12 -09-2013 con referencia de respuesta 2013RE2249, Respuesta de Requerimiento SAC 2013PQR23794 con referencia de respuesta 2013RE6186, Respuesta de Requerimiento SAC 2014PQR5450 del 12-03-2014 con referencia de respuesta 2014RE3709».

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la enti dad demandada pagar en dinero los compensatorios y/o horas extras como restablecimiento de sus derechos laborales.

1. Las sumas reconocidas se indexen y se declare que constituyen salario y que deben ser tenidos en cuenta al momento de pagar o liquidarlas.

pagar en dinero los compensatorios y/o horas extras como restablecimiento de sus derechos laborales.

1. Las sumas reconocidas se indexen y se declare que constituyen salario y que deben ser tenidos en cuenta al momento de pagar o liquidarlas.

1. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del «CCA».

1.1.2. Hechos.

El demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes:

1. Empezó a trabajar como vigilante y/o celador desde el año 2006 al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá. Esta función la cumplía de acuerdo con la rotación de turnos que realizaba con sus compañeros de labor.

1. A partir del 1 de abril de 2006, prestó sus servicios en la Institución Educativa Rufino Quichoya del Municipio de El Doncello; cada fin de mes el director presentaba una relación de días y horas trabajadas y, a partir de ello, la entidad procedía a liquidar y pagar los emolumentos salariales , sin embargo, se ha hecho de forma incorrecta, comoquiera en la mayoría de los casos, el límite de las 50 horas extras mensuales consagrado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1078 fue excedido.

1. En distintas ocasiones ha solicitado la relación de las horas extras y su reconocimiento, toda vez que no disfrutó de sus compensatorios.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

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1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

Consideró transgredid os l os artículos 2, 5, 9, 64 65, 186, 188, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 712 de 2001. Igualmente, citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de mayo de 2011 con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 0846-08.

Además, sostuvo que se trasgredieron las dis posiciones constitucionales, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo como derecho fundamental del administrado.

1.2. Contestación de la demanda.2

El Departamento del Caquetá se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que los actos administrativos están revestidos de la presunción de legalidad. Además, propuso las siguientes excepciones:

1. «Sobre los requisitos y procedimiento para la asignación y pago de horas extras». Dijo que está supeditada a una autorización y la disponibilidad presupuestal, que no está presente en el caso del demandante, en consecuencia, es improcedente su pago.

1. «En cuanto a la pretensión de los intereses moratorios». Arguyó que son incompatibles con la indexación consagrada en el artículo 187 del CPACA.

1. «Inexistencia de causal de nulidad frente a los oficios que dieron respuestas». Señaló

con la indexación consagrada en el artículo 187 del CPACA.

1. «Inexistencia de causal de nulidad frente a los oficios que dieron respuestas». Señaló que el demandante no realizó un análisis detallado de la causal de nulidad sobre la cual pretende enervar la legalidad de los actos.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió i) declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la acción presentada por Benicio Labao; y ii) no condenar en costas.

Indicó que se pretende el reconocimiento y pago de las horas extras y los compensatorios causados desde el año 2006 al 2015 porqu e desempeñó en labores de vigilancia y/o celaduría en la Institución Educativa Rufino Quichoya del Municipio de El Doncello,

2 Archivo 26, pág. 230. 3 Archivo 04, pág. 2.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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«emolumentos que por su naturaleza son de carácter periódico, sin embargo, de la lectura de la demanda se desprende que el demandan te laboró para la accionada hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir, que para la fecha de la presentación de la demanda (15 de enero de 2018), ya no existía vinculación o continuidad en el cargo, situación que conlleva

diciembre de 2014, es decir, que para la fecha de la presentación de la demanda (15 de enero de 2018), ya no existía vinculación o continuidad en el cargo, situación que conlleva a que en el presente asunto deba c ontabilizarse el término establecido para la caducidad de la acción».

Precisó que si bien en la corrección de la demanda se aclaró que la pretensión principal era la declaratoria de nulidad del acto administrativo generado por el silencio, con esta pretendió revivir los términos, toda vez que con anterioridad, el demandante había presentado sendas peticiones con la misma pretensión. Por ello, consideró que «resultaría ilógico» no tener en cuenta el término de caducidad por demandarse el acto ficto o presunto.

Consideró que, entonces, el término de caducidad se debe contar a partir de la fecha de radicación de la última solicitud, esta es, la del «9 de mayo de 2017 (sic)», en consecuencia, los 4 meses de que trata la norma vencerían el «10 de enero de 2018 (sic)» «y como quiera que este término no se suspendió ante la falta de radicación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, lo ci erto es que al momento de radicarse la demanda en la oficina de apoyo el 15 de enero de 2018, (…) ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad, pues se insiste en que si bien la prestación salarial que persigue el actor es mensual, la periodicidad en la retribución no se encontraba vigente, por cuanto el libelista laboró en la entidad hasta el año 2015».

1.4. Recurso de apelación.4

que persigue el actor es mensual, la periodicidad en la retribución no se encontraba vigente, por cuanto el libelista laboró en la entidad hasta el año 2015».

1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Reiteró que ingresó a laborar con el Departamento del Caquetá desde el año 2006, «sin que se haya indicado en ningún hecho que el s eñor LABAO ya había terminado vínculo laboral con dicha entidad» y, si se analizan las pruebas, no puede entenderse que su vínculo finalizó el 31 de diciembre de 2014, máxime si la entidad demandada no manifestó nada al respecto. Seguidamente, señaló que n i siquiera es clara la fecha que arguye el a quo, toda vez que en otro aparte de la sentencia se indicó que había laborado hasta el año 2015.

4 Archivo 04, pág. 12.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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A partir de lo anterior, manifestó que se contabilizaron términos de caducidad inexistentes y que al seguir el vínculo laboral con la entidad, no se puede aplicar el término de caducidad de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en consecuencia, como no existe en el plenario ninguna prueba que dé cuenta de la desvinculación, no puede aplicarse la caducidad de la acción.

de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en consecuencia, como no existe en el plenario ninguna prueba que dé cuenta de la desvinculación, no puede aplicarse la caducidad de la acción.

1.5. Trámite de segunda instancia.

1.5.1. Admisión del recurso de apelación.5

Mediante el auto proferido el 9 de octubre de 2020, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia.

1.5.2. Alegatos de conclusión.

El 20 de octubre de 2020 se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente.6

1.5.2.1. Parte demandante.7 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

1.5.2.2. Departamento del Caquetá.8 Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control y que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se declare probada la excepción de prescripción de los años 2006 a 2013, toda vez que la primera reclamación fue presentada el 9 de mayo de 2017.

1.5.2.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda

5 Archivo 04, pág. 24. 6 Archivo 04, pág. 27. 7 Archivo 05. 8 Archivo 07.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si el señor Benicio Labao presentó oportunamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual pretende el pago de los compensatorios y/o horas extras por haber laborado como vigilante en el Departamento del Caquetá. En caso afirmativo, si tiene derecho al pago de dichos emolumentos.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i ) sobre la caducidad del medio de control; en caso de que la demanda se haya interpuesto oportunamente, se abordarán los siguientes aspectos: ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.2. Sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial.

la Sala. Caso concreto.

2.2. Sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial.

La ley establece un término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad. Esta opera por la inactividad del interesado en acudir en término a los medios judiciales previstos por el legislador, los cuales garantizan la seguridad jurídica y el interés general, y representan el límite dentro del cual se debe reclamar determinado derecho9.

Entonces, la caducidad es el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento se presume como la falta de interés del demandante en el impulso del medio de control y, por tanto, impide tramitarlo.

Ahora, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 reza:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

9 Para mayor ilustración ver: Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal . Teoría General del Proceso.

Bogotá: Editorial ABC, 1981, tomo I, p. 10. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis 2000, p. 460.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. En cualquier tiempo, cuando:

a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código;

b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables;

c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas . Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;

d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria;

f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley.

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)

Al respecto, el Consejo de Estado en el auto proferido el 22 de julio de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 2103-2021), explicó:

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado 10, las prestaciones

del consejero William Hernández Gómez (expediente 2103-2021), explicó:

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado 10, las prestaciones periódicas son aquellos pagos que habitual y periódicamente percibe el trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales, como el pago del salario.

Esta Sección 11 como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, teniendo en cuenta q ue finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA.

Lo anterior quiere decir que, cuando se reclaman prestaciones laborales y la vinculación de quien pretende esos emolumentos no se encuentra vigente, no se trata de prestaciones de naturaleza periódica, sino de aquellas de carácter unitario al haber culminado la relación laboral, y bajo este presupuesto, la demanda para solicitar judicialmente esos valores está sujeta al término de caducidad previsto para

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2008, radicado 08001-23-31-000-200502003-01(00932-07). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14) y ver entre otros, los autos del 8 de septiembre de 2017, radicación: 76001 -23-33-000-2016-01293-01 (4218 -2016) y d el 4 de septiembre de 2017, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01. (3751-2014).Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con excepción de los derechos pensionales.

En la misma fecha, en el auto proferido dentro del proceso 4228 -19 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas, se indicó:

Ahora bien, el artículo 164 del cpaca establece los tiempos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, entre otras cosas, dispone que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe intentarse «[…] dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales»; no

dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales»; no obstante, la citada norma también prevé que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando «[s]e dirija contra actos que reconozcan o niegu en total o parcialmente prestaciones periódicas».

En ese contexto, esta corporación ha indicado que las prestaciones periódicas hacen referencia a aquellas sumas de dinero que se originan como consecuencia de una relación laboral, que tienen como finalida d atender las necesidades personales del trabajador y, en algunos casos, cubrir los riesgos y las contingencias que se presentan con motivo de su labor; sin embargo, una vez finalizado el vínculo laboral, esta connotación de periodicidad desaparece.

En relación con el carácter periódico de los salarios y las prestaciones sociales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente:

Ahora bien, en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral , que es la tesis planteada por el recurrente y, haciendo una interpretación extensiva de la línea jurisprudencial citada en precedencia, habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento

a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo; dicho en otras palabras, la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció el mismo día en que ocurrió su desvinculación como empleada de la entidad demandada, por lo que, ante la afectación de sus derechos, ha debido impetrar la acción correspondiente dentro del término de caducidad […].

[Negritas por fuera del original]

Así pues, cuando se pretende el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, no es procedente aplicar la regla de caducidad de los 4 meses para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación no aplica el criterio de «periodicidad», por lo que debe atenderse el término de caducidad del medio de control.

Dicho en forma breve, durante la existencia de la relación laboral, las prestaciones sociales y los salarios que se perciben tienen el carácter de prestaciones periódicas, hasta el momento en el que ocurre el retiro del servicio, pues, a partir de ahí se convierten en prestaciones definitivas y, por ende, susceptibles de ser afectadas por la caducidad.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Conforme con la lógica interpretativa expuesta, los emolumentos que de form a habitual percibe el servidor público por concepto de prestaciones o salarios, son periódicos12 si se perciben regularmente en intervalos determinados mientras se encuentra vigente el vínculo laboral y en consecuencia, su pago puede solicitarse y demandarse en cualquier tiempo, aun en los casos en los que la administración niega el derecho, en virtud de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA.

Entonces, la posibilidad de demandar en cualquier tiempo se circunscribe a los actos que tienen el carácter de «prestación periódica», es decir, los que reconocer emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario. En ese orden, también debe entenderse frente a las prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al trabajador.

El Consejo de Estado ha señalado que las prestaciones periódicas son aquellas obligaciones de naturaleza laboral que pueden ser una «prestación social» como la pensión de jubilación o que no tenga esta naturaleza, como el pago de salarios o de una prima que tenga carácter salarial 13. A su turno, las prestaciones pueden ser de i) tracto único o de pago único; y ii) tracto sucesivo o periódico que se reciben de forma habitual o constante. Esto, aunado a que la periodicidad en la retribución debe encontrarse vigente14.

Como se trata de la reclamación de los compensatorios que no fueron disfrutados por el

Esto, aunado a que la periodicidad en la retribución debe encontrarse vigente14.

Como se trata de la reclamación de los compensatorios que no fueron disfrutados por el demandante, es menester indicar que el salario es considerado como la retribución por el servicio prestado; ello quiere decir que todo pago recibido del empleador constituye un ingreso del funcionario.15

En efecto, el Decreto 1042 de 1978 establece el trabajo ordina rio en días dominicales y festivos, así como el trabajo ocasional en días dominicales y festivos, los cuales se compensan con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario (artículo 40).

Así, Diego Younes ha señalado el término «habitual» de las jornadas ordinarias de trabajo, se debe entender de la siguiente manera:

12 El Diccionario de la Real Academia Española define periódico como aquello que guarda un período determinado o que se repite con frecuencia a intervalos determinados.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" sentencia de 12 de marzo de 2008, C P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2257-08. 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”. C.P.: Jaime Moreno García -Bogotá D.C. - doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) -radicación No. 7300123-31500020010227701 no. interno: 4145-05 p3. “

. En ese sentido, dentro de los actos que reconocen prestaciones peri ódicas, están comprendidos no sólo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también aquellos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente. (...) 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta, Consulta No. 1760 del 1 0 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un t rabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por “razones de servicio” “

“Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 13 de agosto de 1998 dentro del expediente 21-98, precisó que «el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquel que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio».

en dominical y festivo, es aquel que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio».

Igualmente, en el concepto expedido el 9 de diciembre de 2019 con ponencia del consejero Álvaro Namén Vargas (radicación 11001-03-06-000-2019-00105-00) sostuvo:

Los artículos 25 y 53 de la Constitución Política reconocen el derecho al trabajo en «condiciones dignas y justas» y disponen que el legislador expedirá un estatuto del trabajo, para asegurar los principios mínimos fundamentales que deben am parar a los trabajadores, entre ellos la garantía al «descanso necesario», respectivamente.

A su vez el artículo 7 del Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos (Ley 74 de 1968), respecto de las condiciones de trabajo, establece que los Estados miembros deben asegurar al trabajador «…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos»

La jurisprudencia co nstitucional al aludir al derecho fundamental al descanso del trabajador, ha señalado que este resulta necesario para permitirle «recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona»16

Ahora, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario de los empleados públicos en días dominicales y festivos, así como la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

Ahora, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario de los empleados públicos en días dominicales y festivos, así como la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, má s el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

16 Sentencia C-710 de 1996. Corte Constitucional.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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