TA COR - 23001-33-33-011-2024-00288-01-(02-12-2024)

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SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dos (2) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

DECIDE IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333301120240028801

Accionante (s): Mara del Carmen Martínez Martínez Accionada (s): Fiscalía General de la Nación

Vinculada: María Isabel Amador Jaik

Tema: Protección constitucional reforzada a madre cabeza de familia / desvinculación

de empleada provisional en cargo de carrera administrativa

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de 16 de octubre de 2024, proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que negó por improcedente el amparo constitucional solicitado ; este Tribunal Administrativo modificará la decisión.

II. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados

✓ Debido proceso ✓ Mínimo vital ✓ Trabajo ✓ Seguridad social ✓ Estabilidad laboral reforzada

2. Petición de amparo

La accionante en su escrito de tutela solicitó: i) se amparen los derechos fundamentales invocados; ii) Ordenar la suspensión temporal de la resolución No. 6168 del 29 de julio de 2024 iii) que se le reintegre a la planta global de la Fiscalía General de la Nación en un cargo similar o superior al que venía ejerciendo, que se le paguen los salarios

29 de julio de 2024 iii) que se le reintegre a la planta global de la Fiscalía General de la Nación en un cargo similar o superior al que venía ejerciendo, que se le paguen los salarios y demás prestaciones dejados de percibir y que se declare que no ha existido solución de continuidad.

3. Síntesis de los hechos que originan la tutela

Refiere la accionante que mediante Resolución No. 0879 de 29 de enero de 2024 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de asistente de Fiscal III No. I.D. 6819 de la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Córdoba. Que es madre cabeza de hogar , que su compañero permanente falleció por lo que tiene a su completo cargo sus dos hijos . Uno de ellos se encuentra diagnosticado con episodios depresivos,Página 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación

Acción de Tutela Radicado: 23001333301120240028801

CO-SC5780-99 ansiedad, retraso mental y otras enfermedades, tal como se puede apreciar en su historial clínico. Mediante Acuerdo No. 2001 del 20 de febrero de 2023, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de mérito en ascenso e ingreso para proveer 1.056 vacantes definitivas provistas en provisionalidad de la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación, entre esos el cargo que desempeñaba. Que el 31 de julio de 2024 se le notificó la Resolución No. 6168 que dio por terminado su nombramiento provisional y nombra a la persona que superó el concurso de méritos ,

Que el 31 de julio de 2024 se le notificó la Resolución No. 6168 que dio por terminado su nombramiento provisional y nombra a la persona que superó el concurso de méritos , desconociendo sus derechos fundamentales como madre cabeza de hogar. Por lo tanto, el 6 de septiembre de 2024 se presentó derecho de petición ante la entidad accionada solicitando la protección especial de madre cabeza de hogar la cual fue resuelta negativamente mediante Oficio No. STH-30100 SIN del 27 de septiembre de 2024. Por medio del oficio No. 000165 del 30 de septiembre de 2024 se le comunic ó la ejecución de la resolución No. 6168 del 29 de julio de 2024 d ando por terminado su nombramiento a partir del 30 de septiembre de 2024, por lo que desde ese día se encuentra desvinculada de su cargo y desempleada, lo cual afecta gravemente sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, mínimo vital, debido proceso, trabajo , vulnerándose sus derechos como sujeto de especial protección constitucional por ser madre cabeza de hogar y en consecuencia los derechos de sus hijos.

4. Conductas de las entidades accionadas y/o vinculado

Fiscalía General de la Nación . Se opone a todas y cada una de las pretensiones y hechos de la acción de tutela por carecer de fundamentos de hecho y de derecho . Considera que no se presentó vulneración de ningún derecho constitucional fundamental de la accionante, ni se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia siquiera excepcional de la acción . Por lo que en el presente asunto no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la procedencia excepcional y transitoria de la

la procedencia siquiera excepcional de la acción . Por lo que en el presente asunto no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela, la accionante debe acudir al mecanismo ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control dispuestos para ello por el legislador. De es ta forma al existir otro mecanismo judicial distintos a la tutela, como efectivamente ocurren en el presente caso, la acción resulta improcedente,

La vinculada María Isabel Amador Jaik. Manifiesta que luego de superar el concurso de méritos FGN 2022 en la modalidad de ingreso del sistema especial de carrera en la vacante definitiva del empleo denominado Asistente de Fiscal III, por Resolución No. 6168 del 29 de julio de 2024 fue nombrada en período de prueba en la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación . Considera que la presente acción es improcedente ya que existen otros medios de control para hacer efectivos los derechos reclamados, esto se debe a que no se cumplen con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez . Solicita se niegue n las pretensiones de la demanda por no presentarse vulneración alguna de los derechos fundamentales que presuntamente se le vulneran a la accionante. Que ella accedió al cargo a través de concurso de méritos , el cual prevalece so bre los derechos laborales de empleados en provisionalidad.

5. Fallo de primera instancia

El Juzgado mediante sentencia de l 16 de octubre de 2024 decidió declarar improcedente la presente acción de tutela . Argumento su decisión señalando que laPágina 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela

improcedente la presente acción de tutela . Argumento su decisión señalando que laPágina 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación

Acción de Tutela Radicado: 23001333301120240028801

CO-SC5780-99 accionante no logr ó demostrar ninguno de los supuestos facticos o principios que exigen las normas y la jurisprudencia para que se haga un estud io de fondo del asunto, así como tampoco se demostró que se estuviera causando un perjuicio irremediable que permita dar procedencia a la acción de tutela y realizar el estudio de fondo que permita determinar si se está o no ante la presencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. También señala que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos , toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, porque la tutela tiene una naturaleza subsidiaria y el carácte r residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la Constitución y la Ley y se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial.

6. Impugnación

La accionante impugna la decisión, señala que a su juicio el juez de primera instancia erró al negar el amparo a los derechos fundamentales solicitados , ya que no indagó si se configuraba la procedencia de la acción de tutela y procedió inmediatamente a resolverla por improcedente, sin estudiar si se configura la condición de madre cabeza de hogar, por

configuraba la procedencia de la acción de tutela y procedió inmediatamente a resolverla por improcedente, sin estudiar si se configura la condición de madre cabeza de hogar, por el contrario enfocó el fallo en desvirtuar la situación de debilidad manifiesta en la cual se encuentra considerando que no se le está causando un perjuicio irremediable. Que se encuentra demostrado que es madre cabeza de hogar y tiene a cargo a sus dos hijos y que no tiene medio de subsistencia que le permita continuar solventando sus necesidades básicas por quedar cesante y totalmente desprotegida, siendo posible la reubicación en otro cargo dentro de la entidad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. La acción de tutela como mecanismo de protección constitucional

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad o de un particular. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción al existir otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha entendido que, si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial previsto para resolver conflictos surgidos al interior de concursos de méritos, corresponde al juez de tutela debe evaluar en cada situación particular si los medios ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son eficaces o se requiere su

mecanismo judicial previsto para resolver conflictos surgidos al interior de concursos de méritos, corresponde al juez de tutela debe evaluar en cada situación particular si los medios ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son eficaces o se requiere su intervención excepcional1. En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido reglas de procedencia para proteger a las personas que han participado en concursos de méritos en situaciones en las cuales:

“ i) se obstaculiza el nombramiento en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles;[36]

1 Sentencia T-443-22. Corte ConstitucionalPágina 4 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación

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CO-SC5780-99 ii) las listas de elegibles están próximas a perder vigencia;[37] iii) el cargo tiene un periodo fijo determinado por la Constitución o la ley;[38] iv) el caso tiene relevancia constitucional por la posible vulneración de otros derechos fundamentales;[39] o v) se involucran sujetos de especial protección constitucional por su condición de salud, edad o económica a quienes no les puede exigir acudir al proceso ordinario. [40]” (Sentencia T443-22).

3.2. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala verif icar si la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales invocados por la accionante al desvincularla del cargo de Asistente de Fiscal III No. I.D. 6819 de la Planta de Global de la Fiscalía General de la Naci ón, para

fundamentales invocados por la accionante al desvincularla del cargo de Asistente de Fiscal III No. I.D. 6819 de la Planta de Global de la Fiscalía General de la Naci ón, para proveer el cargo a la persona que figura como séptimo en la lista de elegibles luego de superar el concurso de méritos FGN 2022, desconociendo su condición especial de madre cabeza de familia.

3.1. Análisis y conclusiones

Teniendo en cuenta que el objeto de la tutela conforme lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 es “la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares2", es preciso verificar, en primer lugar, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela , así:

Legitimación en la causa por activa . La acción de tutela es promovida a nombre propio por Maria del Carmen Martínez Martínez , quien es la titular de los derechos fundamentales invocados como violados, por lo que es evidente el interés directo y particular que le asiste frente su pedimento de protección constitucional.

Legitimación en la causa por pasiva. La Fiscalía General de la Nación, es la autoridad responsable en las diferentes fases del concurso público de mérito en ascenso e ingreso para proveer 1056 vacantes definitivas provistas en provisionalidad de la Planta Global del personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al sistema especial de carrera que rige la entidad.

Inmediatez. El artículo 86 de la Carta Política dispone que la tutela es un mecanismo

personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al sistema especial de carrera que rige la entidad.

Inmediatez. El artículo 86 de la Carta Política dispone que la tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela debe ser presentada en un plazo razonable respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales3. En el caso la accionante señala en el hecho sexto de la tutela que el 31 de julio de 2024, le fue notificada la Resolución 6168 de 29 de julio de 2024, por medio del cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad y se hace un no mbramiento en periodo de prueba, quedando retirada del cargo el día 30 de septiembre de 2024. De las pruebas aportadas se tiene que la actora recurrió el acto administrativo y mediante Oficio STH-30100 SIN de 27 de septiembre de 2024 se resuelve de manera negativa el recurso interpuesto . Conforme el relato de la actora el hecho generador de la presunta trasgresión de los derechos fundamentales invocados es su

2 Sentencia T-130 de 2014. 3 Sentencia T-273 de 2015Página 5 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación

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CO-SC5780-99 desvinculación de la entidad (30 de septiembre de 2024 ) pues a partir de la misma se encuentra desempleada y la acción de tutela se interpuso el 1 de octubre de 2024, es decir,

CO-SC5780-99 desvinculación de la entidad (30 de septiembre de 2024 ) pues a partir de la misma se encuentra desempleada y la acción de tutela se interpuso el 1 de octubre de 2024, es decir, de manera que la tutela se promovió dentro del término prudencial.

Subsidiariedad. Se hará énfasis en este puntual aspecto debido la procedencia excepcional para controvertir las actuaciones administrativas en los concursos de méritos, al evaluar la eficacia de los medios judiciales ordinarios en casos concretos. Bajo el entendido criterio conforme el cual quienes quedan desvinculados de sus trabajos, pueden quedar en situación de extrema vulnerabilidad cuando su único sustento económico era el salario que recibían 4, y dada la condición invocada por la accionante se flexibilizará este presupuesto y se abordará el estudio del caso bajo la quinta subregla establecida por la Corte Constitucional y citada en el acápite 3.1 concerniente a cuando “ se involucran sujetos de especial protección constitucional por su condición de salud, edad o económica a quienes no les puede exigir acudir al proceso ordinario”.

La actora resalta que es mujer cabeza de hogar y que es la encargada de la manutención de sus dos hijos de 19 y 18 años, este último con diferentes problemas de salud como se puede observar en la historia clínica aportada, sin embargo, no se encuentra acreditado en el plenario que ésta circunstancia hubiere sido puesta en conocimiento de la autoridad nominadora oportunamente y/o previamente a acudir a este trámite constitucional para que le dieran el tratamiento correspondiente.

De entrada, advierte la Sala que, el hecho de que los hijos de la actora sean mayores

autoridad nominadora oportunamente y/o previamente a acudir a este trámite constitucional para que le dieran el tratamiento correspondiente.

De entrada, advierte la Sala que, el hecho de que los hijos de la actora sean mayores de edad no quiere decir que incumpla el primer presupuesto para reconocer la condición de madre cabeza de familia de la tutelante, pues la Corte Constitucional ha señalado que “una mujer no deja de ser madre cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo cumplan la mayoría de edad. Deberá constatarse si las mismas se encuentran imposibilitadas para trabajar, tal como ocurre con los hijos mayores de 18 años, pero menores de 25 que se encuentran estudiando ”5, máxime cuando está acreditado que la actora tiene la custodia de sus dos hijos , quien es actualmente cursan estudios universitarios, lo cierto es que esa condición especial de madre cabeza de familia no es suficiente para conceder el amparo de tutela solicitado. Aunado a que esa circunstancia de condición especial debía ser puesta al conocimiento de la autoridad nominadora con antelación, para que, de ser el caso, la administración la incluyera dentro de la población de sujeto de especial protección constitucional con quienes se deberán adelantar las medidas afirmativas de protección correspondientes conforme los postulados constitucionales y legales desarrollados por la jurisprudencia de las altas cortes, en el momento en que se materializara la causal objetiva para la desvinculación por la posesión del elegible con quien deba efectuarse la provisión definitiva del empleo ocupado por la accionante en provisionalidad.

Lo anterior resulta relevante, por cuanto si bien dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección

del elegible con quien deba efectuarse la provisión definitiva del empleo ocupado por la accionante en provisionalidad.

Lo anterior resulta relevante, por cuanto si bien dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como lo son las madres cabeza de famil ia, esa sola circunstancia no les otorga un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo , pues por mandato constitucional el cargo debe proveerse por medio de concurso de méritos, y surge correlativamente un derecho a las personas qu e superan el concurso , pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que pa rticipan en un concurso público y lo superan. Sin embargo, ha sostenido la Corte Constitucional que a esos empleados provisionales que se

4 Sentencia SU-691 de 2017. 5 Sentencia T-420-17.Página 6 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación

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CO-SC5780-99 encuentran en situaciones especiales si debe dárseles un trato preferencial en virtud de lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del Artículo 13 de la Constitución Política, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protecci ón reforzada para ciertos grupos sociales, entre ellos, las madres cabeza de familia (art. 43 CP). Ese trato preferencial consiste en que antes de procederse al nombramiento de

reforzada para ciertos grupos sociales, entre ellos, las madres cabeza de familia (art. 43 CP). Ese trato preferencial consiste en que antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, las personas con una situación especial sean los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento6.

Y es que en este caso particularmente cobra importancia el hecho de no haberse acreditado que se hubiere puesto al conocimiento de la administración su condición especial de madre cabeza de familia pese a que la actora desde el 31 de julio de 2024 le habían notificado la Resolución 6168 de 29 de julio de 2024, “Por medio del cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad y se hace un nombramiento en periodo de prueba” en favor de la persona que ocupó la posición séptima meritoria en el concurso FGN

2022. Dicho de otro modo, la Sala no puede acceder a lo peticionado por la accionante de ordenar su reincorporación al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de mayor jerarquía sin solución de continuidad, pues esta decisión vulneraría los derechos fundamentales de la señora María Isabel Amador Jaik, quien accedió al cargo de Asistente de Fiscal III No. I.D. 6819 de la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación, tras haber superado el concurso de méritos , porque eso desconocería el principio constitucional de

ingreso a la carrera administrativa a través de mérito.

de Fiscal III No. I.D. 6819 de la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación, tras haber superado el concurso de méritos , porque eso desconocería el principio constitucional de ingreso a la carrera administrativa a través de mérito.

En ese orden, la desvinculación de la accionante del cargo que ocupab a porque el empleo fue provisto con una persona que superó el concurso no vulnera los derechos fundamentales invocados, pues se itera su derecho cede al mejor derecho que tienen las personas que aprueban el concurso de méritos. Si bien a la entidad accionada le asiste el deber de realizar las actuaciones afirmativas correspondientes para proteger los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales , lo cierto es que la accionante no acreditó haber puesto en conocim iento con las pruebas del caso su condición especial de madre cabeza de familia antes de la provisión del cargo.

Por todo lo anterior, se modificará el fallo impugna do en el sentido que se niega el amparo de tutela, pero no por improcedente, sino porque no se evidencia que la conducta de la accionada responsable del CONCURSO PÚBLICO DE MERTIOS FGN 2022 – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, vulnere los derechos fundamentales invocados por la actora , por el contrario, se encuentran ajustadas a los postulados constitucionales y legales.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela de 16 de octubre de 2024 proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el sentido que se

6 Sentencia T-464-19.Página 7 de 7

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela de 16 de octubre de 2024 proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el sentido que se

6 Sentencia T-464-19.Página 7 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación

Acción de Tutela Radicado: 23001333301120240028801

CO-SC5780-99

NIEGA el amparo de los derechos fundamentales de la señora Mara del Carmen Martínez Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia , pero no por improcedente.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes de la ejecutoria de esta providencia, en la forma prevista en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 “Por medio del cual se regula la remisión de expedientes de tutela a la corte constitucional para el trámite de su eventual remisión”.

Comuníquese, Notifíquese y Cúmplase La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE