TA SANT - 680013333006-2022-00054-01-(09-11-2023)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante ILDA GAMBOA GAMBOA silviasantanderlopezquintero@gmail.com;

Demandados -NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FOMAG)

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; t_gpgarcia@fiduprevisora.com.co;

-DEPARTAMENTO DE SANTANDER –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

notificaciones@santander.gov.co; Ministerio Público

XIRIS MARÍA MORA ALVARADO

PROCURADORA 160 JUDICIAL II PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS

xmora@procuraduria.gov.co; Radicado y link del expediente digital 680013333006-2022-00054-01 Tema Se niega sanción mora prevista en la Ley 50 de 1990. Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a esta sanción.

digital 680013333006-2022-00054-01 Tema Se niega sanción mora prevista en la Ley 50 de 1990. Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a esta sanción.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que negó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda1

1. Pretensiones

La parte demandante p retende que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como CARTA d el 11 de septiembre de 2021 , el cual le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las

1 Expediente digital en Samai. Actuación N. 8 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01DEMANDA11(.pdf) NroActua 8RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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cesantías, que en su criterio se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52

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cesantías, que en su criterio se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

A título de restablecimiento d el derecho, solicita que se condene solidariamente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y a l Departamento de Santander a reconocer y pagar: i) por concepto de sanción por mora, un (1) día de su salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero del año 2021, cuando debió consignársele el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta que se efectúe el pago de la prestación, y, ii) por concepto de indemnización por el pago tardío de los i ntereses a las cesantías, una suma equivalente a la cancelada por concepto de los intereses causados durante el año 2020.

Por último, pide la actualización de la condena, el reconocimiento de intereses moratorios según lo dispuesto en el art 192 del CPACA y la condena en costas a la parte demandada.

2. Hechos

Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante sostiene que las cesantías y los intereses a las cesantías a los que tiene derecho como docente oficial por los servicios prestados durante el año 2020 no fueron consignados en el respectivo fondo prestacional dentro del plazo que otorga la ley. Por esta razón, dice, hay lugar a reconocerle y pagarle una sanción moratoria por la no consignación

oficial por los servicios prestados durante el año 2020 no fueron consignados en el respectivo fondo prestacional dentro del plazo que otorga la ley. Por esta razón, dice, hay lugar a reconocerle y pagarle una sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, a partir del 1 5 de febrer o de 2021, y, de manera independiente, una indemnización por el pago tardío de los intereses, causada desde el 1 de enero de 2021. Afirma que elevó la respectiva petición en sede administrativa, pero le fue negada mediante el acto acusado.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación

La parte demandante alega como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. También los Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1 º de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991 y 1 º y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.

Sostiene que, de conformidad con las normas citadas, las entidades territoriales y la Nación - Ministerio de Educación Nacional tiene n la obligación de consignar las cesantías anualizadas de los docentes oficiales antes del 15 de febrero de cada año, en la respectiva cuenta individual del docente, así no las solicite, puesRADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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en caso de no hacerlo, por virtud de la Ley 50 de 1990 se genera una sanción moratoria.

Argumenta que el acto acusado incurrió en la causal de nulidad de infracción de las normas en las que debe fundarse, en síntesis, porque: i) niega la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no obstante qu e es una norma aplicable a los docentes oficiales que gozan del régimen de cesantías anualizadas; ii) ignora el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que de manera pacífica ha reconocido el derecho que tiene este grupo de empleados públicos a percibir la sanción moratoria cuando no se consignan las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación; y, iii) desconoce la jurisprudencia que ordena interpretar los regímenes excepcionales o especiales a la luz del principio de favorabilidad.

B. Contestación

1. La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, administrado este último por la FIDUPREVISORA2, se opone a las pretensiones, argumenta el fondo constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria. Respecto del pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, manifiesta que el numeral 3 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 prevé

un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria. Respecto del pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, manifiesta que el numeral 3 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Afirma que en el régimen especial docente no existe una consignación anual antes del 15 de febrero, dado que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, de modo que la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, sino su liquidación, teniendo en cuenta que los recursos ya fueron trasladados al fondo del magisterio antes del primero de febrero de cada vigencia siguiente, descartando con ello la sanción moratoria por consignación extemporánea.

2.El Departamento de Santander 3 se opone a las pretensiones, argumenta que existe un procedimiento especial regulado para el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías de los docentes oficiales. Precisa que las entidades

2 Expediente digital en Samai. Actuación N. 8 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 9_EXPEDIENTEDIGITAL_09CONTESTACIONFOMAG(.pdf) NroActua 8 3 Expediente digital en Samai. Actuación N. 8 de gestión en otros despachos. Documento denominado:

9_EXPEDIENTEDIGITAL_09CONTESTACIONFOMAG(.pdf) NroActua 8 3 Expediente digital en Samai. Actuación N. 8 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 7_EXPEDIENTEDIGITAL_07CONTESTACIONDEPART(.pdf) NroActua 8RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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territoriales no fungen como pagadores de esa prestación social objeto de la litis . Aclara que su función se limita a generar el reporte de las cesantías causadas de acuerdo con la novedad administrativa generada respecto de cada docente, razón por la cual, dice, sería desproporcionado poner a su cargo el pago de la sanción moratoria si no cuenta ni dispone del derecho reclamado por la parte solicitante.

3. El Municipio de Bucaramanga4 se opone a las pretensiones, indica que el FOMAG mediante comunicado No. 008 de 11 de diciembre de 2020 precisó que los reportes de cesantías deben ser liquidados por las Secretarías de Educación a través del programa HUMANO; posteriormente deben enviar al FOMAG un informe consolidado con el número de aportes de docentes activos y retirados. Advierte que el Municipio dio cumplimiento a la carga impuesta y descrita enviando el reporte al FOMAG. Finalmente, aduce que el ente territorial cumplió oportunamente con el reporte de cesantías ante el FOMAG y precisa que el municipio no funge como pagador de esa prestación social, toda vez que los recursos los asigna la

reporte al FOMAG. Finalmente, aduce que el ente territorial cumplió oportunamente con el reporte de cesantías ante el FOMAG y precisa que el municipio no funge como pagador de esa prestación social, toda vez que los recursos los asigna la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Ministerio de EducaciónFOMAGcuyos recursos son administrados actualmente por la FIDUPREVISORA SA.

C. La sentencia recurrida5

Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2022 el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las pretensiones. Como fundamento de su decisión indica que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías, asimismo, señala que tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías. En este orden de ideas, aduce que la sanción e indemnización reclamada, resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa, toda vez que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas anualmente.

4 Expediente digital en Samai. Actuación N. 8 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 8_EXPEDIENTEDIGITAL_08CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 8 5 Expediente digital en Samai. Actuación N. 20 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 23_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf)

8_EXPEDIENTEDIGITAL_08CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 8 5 Expediente digital en Samai. Actuación N. 20 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 23_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) NroActua 20RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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Finalmente, concluye que el rég imen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado por lo que a su juicio resulta incompatible aplicar disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975.

D. La apelación6

La parte demandante considera que no es cierto que el régimen de cesantías de los docentes sea más favorable que el general. Por ello, dice, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les debe consignar sus cesantías en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, so pena de que opere la sanción moratoria.

Sostiene que la Nación - Ministerio de Educación Nacional es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones.

Argumenta que la línea de la Corte Constitucional en casos análogos, en los que la consignación correspondiente a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no se realizó en el plazo legal determinado p ara ello, permite concluir que al no preverse el correspondiente plazo en la Ley 91 de 1989, debe aplicarse el determinado en la norma general, es decir, hasta antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la Ley 50 de 1990. Solicita dar aplicació n a la subregla prevista en la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.

Manifiesta que también hay lugar a reconocer la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías contenida en la Ley 52 de 1975, que hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

E. Trámite de segunda instancia

Mediante auto fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia , sin que fuera necesario correr traslado a las partes ni al Ministerio Público para alegar, por no haberse practicado ninguna prueba en esta instancia. Sin embargo, la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FONDO

6 Expediente digital en Samai . Actuación N. 25 de gestión en otros despachos. Documento denominado:

instancia. Sin embargo, la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FONDO

6 Expediente digital en Samai . Actuación N. 25 de gestión en otros despachos. Documento denominado: 24__APELACION_RECURSOAPELACIONNY(.pdf) NroActua 25RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO7 se pronunció en los siguientes términos: Señala que en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de cuentas individuales siendo inexistente. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que el FOMAG es un fondo cuenta y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria, sociedad de econ omía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concluye que , en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, asimismo, que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasla dados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia

II. CONSIDERACIONES

A. Cuestión previa La ponencia del presente proceso se sometió a estudio de Sala de Decisión a través de la herramienta Microsoft Teams, frente a la cual la H. Magistrada LUISA

II. CONSIDERACIONES

A. Cuestión previa La ponencia del presente proceso se sometió a estudio de Sala de Decisión a través de la herramienta Microsoft Teams, frente a la cual la H. Magistrada LUISA FERNANDA FLORÉZ REYES manifestó hallarse incursa en la causal de impedimento prevista en el Art. 141.2 del CGP 3, toda vez que, como Jueza Sexta Administrativa de Bucaramanga profirió la sentencia apelada.

Teniendo en cuenta lo anterior, y por considerase procedente, los restantes miembros de la Sala de Decisión declararán fundado el impedimento y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

B. Acerca de la Competencia

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del distrito de Santander, dentro de un proceso de nulidad con restablecimiento del derecho, tal como lo disponen los artículos 152 a 156 del CPACA.

C. Los problemas jurídicos y sus tesis

Con base en la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve los siguientes problemas jurídicos:

7 Expediente digital en Samai. Actuación N. 32 de gestión en otros despachos. Documento denominado : 32_RESPUESTA_PROAPESEN202200054(.pdf) NroActua 26RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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PJ1. ¿La parte demandante, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 por la mora que alega en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: según lo dispuesto en la sentencia SUJ -032-CE-S2-2023 los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal , lo cual no ocurre en el presente caso.

PJ2. ¿Procede la indemnización consagrada en la Ley 5 2 de 1975 por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías causadas por la demandante en el año 2020?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: a los docentes afiliados al FOMAG no puede reconocérseles la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque es un régimen distinto al establecido en la Ley 91 de 1989.

D. Marco jurídico

la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque es un régimen distinto al establecido en la Ley 91 de 1989.

D. Marco jurídico

1. El régimen de cesantías anualizadas de los docentes oficiales y la sanción de la Ley 50 de 1990 es incompatible, según lo dispuesto en la sentencia SUJ032-CE-S2-2023

El legislador estableció, en el artículo 15.3 de la Ley 91 de 19898, que los docentes oficiales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 percibirían cesantías liquidadas anualmente9, las cuales serían pagadas con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado en la misma ley y cuya administración se encomendó a una entidad fiduciaria 10, actualmente la FIDUPREVISORA. La

8 <<Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio >>. 9 <<El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financ iero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del o rden

mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del o rden nacional>>.La mencionada Ley 91 de 1989, en sus artículos 2.5, 5.1 y 15, pr evé que todas las prestaciones sociales de los docentes oficiales vinculados a partir de su promulgación están a cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio. De acuerdo con lo anterior, no puede endilgársele obligación alguna frente al pago de prestaciones sociales de dicho personal a entidades diferentes al mencionado fondo. 10 Artículo 3º. <<Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estat al o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión qu e, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional >>RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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mencionada ley no determinó el procedimiento de pago ni sanción alguna por mora en la consignación o pago de las cesantías docentes.

Paralelamente, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 11, el legislador consagró el régimen anualizado de cesantías para los trabajadores particulares, estableciendo que la liquidación de las mismas se haría con corte a 31 de diciembre de cada año y su consignación en el respectivo fondo administrador antes del 15 de febrero d el respectivo año siguiente. También dispuso que el empleador pagaría al trabajador los intereses legales del 12% anual, o proporcional por fracción , de las cesantías causadas en el año correspondiente. Además, en el numeral 3º, estableció una sanción para el empleador que no consigne las cesantías causadas durante el año anterior antes del 15 de febrero de cada año, consistente en el pago de un día de salario por cada día de mora. La norma en comento señala lo siguiente:

«3a. El valor liquidado por conce pto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo».

El régimen anualizado de cesantías se extendió a los servidores públicos por disposición del artículo 13 de la Ley 344 de 199612. Luego, en el Decreto 1582 de

El régimen anualizado de cesantías se extendió a los servidores públicos por disposición del artículo 13 de la Ley 344 de 199612. Luego, en el Decreto 1582 de 199813, el Gobierno Nacional estableció que desde el 31 de diciembre de 1996 la liquidación de las cesantías de los servidores públicos afiliados a los fondos privados de cesantías sería el dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

11 «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguie ntes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspo ndiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de traba jo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos d e las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que s e liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término d la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

retardo. 4ª. Si al término d la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo . 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del r égimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesant ías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá

PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesant ías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos d e Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) 12 «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspon diente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicabl es las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artícul o no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) 13 Reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998.RADICADO: 680013333006-2022-00054-01

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Del recuento normativo expuesto, la Sala advierte que, mientras el régimen general de cesantías anualizadas consagra la sanción moratoria para el universo de trabajadores privados y públicos afiliados a fondos privados de cesantías, la Ley 91 de 1989 que regula de mane ra especial las cesantías de los docentes afiliados al Fomag no la establece.

La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU -098 de 2018, concluyó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Esa corporación explicó que la entidad territorial que no afilie al docente al FOMAG y con ello impida que aquel pueda disponer de sus cesantías, incurre en el supuesto de hecho del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, y se hace acreedor de la sanción por consignación tardía de las cesantías prevista en la mencionada norma. La Corte sostuvo que, si bien en materia prestacional los docentes tienen un régimen especial, no está prohibido que por las particularidades de cada caso concreto puedan aplicárseles normas del régimen general.

Recientemente, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, 14 la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que el sistema de administración de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG es incompatible