CC - C118-2020

Sentencia C-118/20

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuración DECISION INHIBITORIA-No constituye cosa juzgada CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL-Aplicación al examinar violación del derecho a la igualdad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia de razones de inconstitucionalidad CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos DERECHO A LA IGUALDAD-Situaciones semejantes y diferentes respecto de sujetos cuyas circunstancias se comparan FUERO DE MATERNIDAD-Antecedentes En su evolución, la figura ha sido sometida a transformaciones inicialmente producidas en el nivel legislativo, sin que los cambios sucesivos hayan alterado el propósito de proteger a las madres trabajadoras, durante el periodo de maternidad, de las eventuales contingencias “generadas por la pérdida del empleo” (…). FUERO DE MATERNIDAD-Alcance El fuero de maternidad es un concepto que incluye “el fuero de lactancia”, lo que implica que la estabilidad laboral reforzada y la consiguiente protección que en el ámbito laboral debe dispensarse, comprende a “la mujer embarazada y lactante”, conforme lo ha sostenido esta Corte, prolongando una tendencia bastante arraigada desde hace ya tiempo, tanto en sentencias dictadas en sede de control de constitucionalidad como en sede de revisión de tutela.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIAReiteración de jurisprudencia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Sujeto de especial protección

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Instrumentos internacionales de protección DESPIDO POR EMBARAZO O LACTANCIA-Prohibición y mecanismos para asegurar eficacia legal DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance y contenido de medidas de protección a las madres gestantes derivadas de la alternativa laboral SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Contenido A la mujer trabajadora le asiste el derecho a decidir si amamanta a su hijo, prerrogativa que adquiere singular relevancia cuando después de haber disfrutado de la licencia de maternidad debe retornar a su lugar de trabajo, en donde no puede ser sometida a discriminación por el hecho de la lactancia, debido a lo cual requiere una protección que, conforme se ha visto, el ordenamiento jurídico colombiano procura mediante varias herramientas. Una de ellas, precisamente, es la estrategia de las “Salas Amigas de la Familia

Lactante del Entorno Laboral”, actualmente regulada en la Ley 1823 de 2017, de la que hace parte el parágrafo acusado de inconstitucionalidad en el caso ahora examinado. SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Finalidad Las Salas Amigas buscan facilitar la cristalización del propósito de conciliar el desempeño de la actividad laboral confiada a la mujer y el cabal cumplimiento de su papel de madre lactante, cuando la empleada está en las instalaciones de la empresa y la permanencia del infante en otro lugar le impide que lo amamante de forma directa. SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios para la primera infancia/SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORALBeneficios para la familia/SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Beneficios sociales 2 JUICIO DE IGUALDAD-Incorporación del juicio de proporcionalidad, compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto Reiteradamente la Corte ha indicado que el escrutinio de constitucionalidad de un precepto por violación del derecho a la igualdad se sirve del juicio de proporcionalidad que comprende el estudio de la idoneidad de la medida, el análisis de su necesidad para establecer “si existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin propuesto”, y la realización de un examen de proporcionalidad en sentido estricto “con el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y principios constitucionales de mayor envergadura

que los protegidos con el fin propuesto”. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Niveles de intensidad JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Complementariedad entre juicio de proporcionalidad y niveles de escrutinio del test de igualdad NORMA ACUSADA-Inexistencia de subrogación o derogación tácita La previsión del artículo 238 sobre salas de lactancia no es independiente de la obligación del empleador de conceder los descansos y del correlativo derecho de la trabajadora lactante a disfrutarlos, pues el artículo dispone que “para dar cumplimiento a la obligación” en él consagrada, el empleador debe establecer “en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia”. Se trata, entonces, de dos diferentes objetos de regulación y, por lo mismo, no procede sostener que la Ley 27 de 1974 haya subrogado al artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo en lo atinente a la obligación del empleador de adaptar salas de lactancia, pero si es viable predicar la complementariedad de ambas regulaciones, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 238 también alude a “un lugar apropiado para guardar al niño”. DERECHO A LA IGUALDAD-Falta de validez o relevancia del criterio de comparación NORMA ACUSADA-Conexión normativa (…) las Salas Amigas coexisten con las salas de lactancia cuyos orígenes se remontan a 1938, y aun cuando las dos figuras buscan paliar los motivos de discriminación surgidos del hecho mismo de la lactancia y asegurar el derecho de las madres trabajadoras a lactar a sus hijos, la Ley 1823 de 2017 pretende

garantizar de una manera determinada el referido derecho en las empresas privadas de cierto tamaño y capacidad económica. No de otro modo se explica la fijación de un límite en el parágrafo demandado y el sometimiento de las empresas privadas que lo superen a las condiciones previstas en la propia ley. 3 SALAS AMIGAS DE LA FAMILIA LACTANTE EN EL ENTORNO LABORAL-Fijación de límite no es exclusión (…) es importante señalar que la fijación de un límite como el previsto en el precepto demandado no equivale a la exclusión inexorable de la posibilidad de disponer de un espacio destinado a la extracción y conservación de la leche materna en las empresas privadas que no superen los umbrales de capital y/o número de trabajadoras contemplados en la ley. PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación Ciertamente, visto en el contexto normativo correspondiente, el precepto demandado no tiene el alcance que le atribuyen los actores, no obstante, lo cual, la decisión que debe adoptarse no es la inhibitoria. En efecto, al realizar las consideraciones iniciales sobre la aptitud de la demanda para desencadenar el juicio de inconstitucionalidad, valiéndose de la Sentencia C581 de 2013, la Sala puso de presente que en ciertas oportunidades las dificultades atinentes al requisito de certeza y relacionadas con el hecho “de que el precepto acusado sí tenga realmente el contenido que los actores le atribuyen”, no impiden el estudio de los cargos, debido a “la trascendencia e importancia de los asuntos planteados y la diversidad de las reflexiones que ellas generaron en los intervinientes, unida a la aplicación del ya referido

principio pro actione”.

Referencia: Expedientes acumulados D-12060, 12070 y 12073

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 2 y el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1823 de

2017

Demandantes: Manuel Esteban García

Orrego, Daniela Andrea Velandia Romero, Luz Marina Díaz Salamanca y María Paula Caro Páez

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C. quince (15) de abril de dos mil veinte (2020) 4 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente sentencia.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 40-6 de la Constitución, los ciudadanos Manuel Esteban García Orrego y Daniela Andrea Velandia Romero, presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo del artículo 2 y el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1823 de 2017, “[p]or medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones”.

Igualmente, las ciudadanas Luz Marina Díaz Salamanca y María Paula Caro Páez presentaron demandas en contra del parágrafo del artículo 2 de la misma ley, cuya inconstitucionalidad solicitan.

En sesión de 19 de abril de 2017, la Sala Plena de esta Corporación resolvió acumular los expedientes1 para que fueran tramitados conjuntamente. Previo el sorteo de rigor, el asunto fue remitido al Despacho del Magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez para que se impartiera el trámite correspondiente. El 16 de mayo de 2017, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger asumió la ponencia. El 5 de mayo de 2017 se dispuso la admisión de la demanda y la fijación en lista por el término de diez (10) días, y se ordenó comunicar la iniciación del proceso a los presidentes de la República y del Congreso de la República, además de que se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para lo de su competencia. En la misma providencia se invitó al programa El Sello de la Equidad Laboral “Equipares”, a Dejusticia, a la organización Women’s Link Worldwide, a la Corporación Sisma Mujer, a la Fundación para la Educación Superior y Desarrollo en Colombia -FEDESARROLLO, a la ANDI, a la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana, a las Facultades de Derecho y Economía de la Universidad de Los Andes; y a las Universidades de Medellín, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana (sede Bogotá), del Rosario, Sergio Arboleda (sede Bogotá) y del Norte, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Mediante comunicación del 22 de mayo de 2017, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifestó impedimento para seguir conociendo del proceso, tras

considerar que se encontraba incursa en la causal establecida en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. En sesión de 24 de mayo de 1 Radicados con los números D-12060, D-12070 y D-12073, respectivamente. 5 2017, la Sala Plena resolvió aceptar el impedimento manifestado y, en consecuencia, la ponencia fue reasignada al suscrito magistrado sustanciador. Con ocasión de la expedición del Decreto 889 de 2017, mediante Auto 305 del 21 de junio de 2017, la Sala Plena de la Corte decidió suspender “los términos en los procesos de constitucionalidad enumerados en el fundamento jurídico sexto” que “hayan sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa procesal en que actualmente se encuentren”, los cuales, en el caso concreto, fueron levantados mediante Auto de 2 de octubre de 2019. Concluido el procedimiento y recibido el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir la demanda en referencia. Suspensión y levantamiento de términos Estando el proyecto de sentencia dentro del término para decisión de Sala Plena, sobrevino la suspensión de términos en virtud de la emergencia pública de salud derivada de la pandemia COVID-19 y de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura2, el cual será levantado en este proceso con fundamento en la competencia prevista en el artículo 1 del Decreto 469 de 20203, el cual dispone que la Sala Plena de este tribunal podrá levantar la suspensión de términos cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus

funciones.

II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas conforme a su publicación en el Diario Oficial Nro. 50.106 de 4 de enero de 2017 y se subrayan y resaltan en negrilla los apartes demandados: Ley 1823 de 2017

ARTÍCULO 2º. ENTIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS. Las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones 2 El Consejo Superior de la Judicatura, por medio del Acuerdo PCSJZ20-11517 del 15 de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales en todo el país, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 20 del mismo mes y año. La suspensión ha sido prorrogada por los Acuerdos PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, y PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020. Esta suspensión afecta los términos de los procesos de control de constitucionalidad originados en demandas de inconstitucionalidad, en la medida en que la única excepción a la susodicha suspensión, en cuanto atañe a la Corte Constitucional, en procesos de control abstracto de constitucionalidad, es la prevista en el Acuerdo PCSJA20-11527 del 22 de marzo de 2020, relativa a los procesos de control automático de constitucionalidad que se surtan respecto de los decretos legislativos que dicte el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones

que le confiere el artículo 215 de la Carta. 3 “Artículo 1. De las funciones constitucionales. En el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante Decreto 417 de 2020 la Sala Plena de la Corte Constitucional podrá levantar la suspensión de los términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales.” 6 un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral. Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre. PARÁGRAFO. Estas disposiciones aplicarán a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos con más de 50 empleadas. ARTÍCULO 5º. Las entidades privadas con más de 1.000 empleados y las entidades públicas dispondrán de dos (2) años para realizar las adecuaciones físicas necesarias, en cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Las empresas privadas con menos de mil (1.000) empleados, contarán con 5 años para para realizar las adecuaciones físicas necesarias para

cumplir con esta ley.

III. LAS DEMANDAS

1. Expediente D-12060

Los ciudadanos Manuel Esteban García Orrego y Daniela Andrea Velandia Romero consideraron que los textos acusados desconocen los artículos 13, 20, 25, 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Por un lado, solicitaron declarar la inexequibilidad de las normas demandadas porque, en su opinión, suprimen de forma arbitraria el derecho de mujeres y niños a ser reconocidos por igual ante la ley, pues además de restringir los derechos de aquellas que trabajan en una empresa privada con menos de 50 empleadas o que cuenten con un capital inferior a 1500 salarios mínimos -en tanto no gozarán de un lugar adecuado para amamantar-, priva de los beneficios de la lactancia materna a los hijos de esas mujeres. Por el otro, advirtieron una contradicción normativa, pues (i) mientras el parágrafo del artículo 2 determina el destinatario de la obligación de adecuación de instalaciones para las salas de lactancia de acuerdo con el número de empleados, (ii) el artículo 5 indica que las empresas privadas con menos de 1000 empelados tendrán hasta 5 años para realizar dichas adecuaciones, lo cual 7 incluiría a las empresas con menos de 50 empleadas. Pero, además, al utilizar el vocablo empleados, el artículo 5 desconoce el efecto útil de la norma en tanto “si esas empresas privadas tienen menos de 1000 empleados y todos son hombres, la ley 1823 también estaría orientándolos a implementar las disposiciones decretadas que son en favor de las MUJERES que trabajan fuera del hogar y requieren extraer y conservar su leche para alimentar a su(s)

hijos”.

2. Expediente D-12070

La ciudadana Luz Marina Díaz Salamanca sostuvo que la expresión “o aquellas con capitales inferiores a 1500 salarios mínimos con más de 50 empleadas” incluida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1823 de 2017, es inconstitucional porque desconoce los artículos 13, 43 y 44 superiores, al vulnerar el derecho a la igualdad de madres y niños en tanto sólo podrán lactar en lugares adecuados, o extraer la leche materna y asegurar su adecuada conservación durante la jornada laboral, aquellas que trabajen en empresas con más de 50 empleadas, generándose así, una discriminación injustificada contraria a la Constitución. En efecto, al haber excluido a ciertas empresas del sector privado de la obligación de adecuación de las instalaciones para implementar salas de lactancia, las mujeres que allí trabajan resultan desprotegidas, contraviniendo lo estipulado en el artículo 3 del Convenio 156 de la OIT de 1981, con base en el cual, el Estado deberá permitir que las personas con responsabilidades familiares puedan asumirlas sin ser objeto de discriminación. Lo anterior desconoce, en su opinión, la garantía de protección reforzada a la estabilidad en el trabajo de las mujeres que se encuentren en periodo de lactancia, de manera que el capital y número de empleados constituyen criterios de diferenciación que resultan desprotegiendo a madres y niños en contravía de los dispuesto en instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento por haber sido voluntariamente ratificados por el Estado colombiano (Declaración Universal de Derechos Humanos -artículo 25-, Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales -artículo 10.2-, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -artículo 12.2-, Recomendación Nro. 95 de la OIT de 1952, Convenio 183 de la OIT de 1952). Al efecto, citó informes sobre los beneficios de la lactancia materna.

3. Expediente D-12073

La ciudadana María Paula Caro Páez explicó por qué, en su opinión, el parágrafo del artículo 2 vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 7 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 3 y 14 de la Convención de los Derechos de los Niño; los artículos 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos 8 Civiles y Políticos; y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sostuvo que la norma demandada atenta principalmente contra la dignidad, la igualdad, el trabajo y la seguridad social de la mujer embarazada, la madre lactante, el interés superior de los niños, y la familia como núcleo esencial de la sociedad, todos sujetos de especial protección, al exigir la adecuación de salas de lactancia solo a las empresas que reporten un capital igual o superior a 1500 salarios mínimos, o a aquellas con capitales inferiores a 1500 salarios mínimos, pero con más de 50 empleadas. En consecuencia, las mujeres que trabajen en empresas que no están obligadas a adecuar salas de lactancia, deberán hacer uso de los dos descansos a que tienen

derecho durante la jornada laboral para amamantar a su hijo, generándoseles así una carga extra y un desgaste físico y económico notorio, por tener que trasladarse presurosamente hasta donde se encuentre su hijo para brindarle una óptima alimentación.

IV. INTERVENCIONES Vencido el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en auto de 5 de mayo de 2017, la Secretaria General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes

escritos de intervención:

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Solicitó declarar exequibles las normas demandadas, porque el límite que contienen se encuentra plenamente justificado en la medida en que respeta las diferencias existentes entre empresas -en términos de capacidad logística y económica-, pues “de no existir un límite en el campo de acción de la norma, la aplicación objetiva de la misma podría afectar a un sector de la economía que no estaría en la capacidad física de separar de manera permanente en su establecimiento de comercio o negocio una habitación de por lo menos 4 por 4 mts -o en el peor de los casos construirla con el costo adicional de materiales de construcción y permisos urbanísticosy dotarla con los elementos necesarios para permitir la adecuada extracción y almacenamiento del alimento materno”.

En concordancia con lo anterior, manifestó que el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con otros mecanismos de protección a las mujeres y niños lactantes, para lo cual citó el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo que reconoce a la mujer en estado de lactancia el derecho a dos descansos de treinta

minutos cada uno para amamantar a su hijo durante la jornada laboral, sin descuento alguno y por los primeros seis meses de edad del infante, derecho para cuya efectividad “los empleadores deben establecer en un local contiguo 9 a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño”. En su concepto, dicha disposición no fue derogada por la Ley 1823 de 2017 y “logra asegurar una protección adecuada del derecho a la lactancia, tanto de la madre como del hijo, permitiéndole a su vez a las empresas de recursos limitados adoptar acorde con sus capacidades las acciones necesarias para permitir el goce efectivo de ese derecho”, lo que podrían hacer realizando “un convenio con negocios contiguos o guarderías cercanas, alianzas con otros empleadores, etc.”.

2. Universidad Externado de Colombia Solicitó declarar la exequibilidad de las normas demandadas por ineptitud sustantiva de la demanda en tanto los escritos ciudadanos no cumplieron la carga argumentativa exigida cuando se alega violación del derecho a la igualdad, pues el hecho de que el legislador establezca diferenciaciones no significa por sí solo una transgresión al ordenamiento jurídico, máxime cuando la Corte Constitucional ya ha estudiado normas que plantean criterios de clasificación basada en el capital de las empresas como lo hizo en la Sentencia C-871 de 2014.

3. Universidad del Rosario Solicitó declarar la inexequibilidad de los preceptos demandados por las siguientes razones: (i) la discordancia de la norma demandada con la protección a la maternidad en el Derecho Internacional (Convenios 3 de 1919, 103 de 1952,

171 de 1990, 183 de 2000, Recomendación 191 de la OIT, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer); (ii) la “responsabilidad de las empresas privadas, de cara a la maternidad de las trabajadoras”, en tanto la protección a la maternidad no encuentra “fundamentos ni límites objetivos que consulten el tamaño del empleador o su capital”, sobre todo cuando “existe un marco normativo para la creación de las salas de lactancia desde la Ley 53 de 1938, reglamentada por el Decreto 1632 de 1938 y posteriormente derogada por el Decreto 1339 de 1971”. Dichas normas establecieron la obligación de otorgar el periodo de lactancia a la madre para atender las necesidades alimenticias del recién nacido, y las obligaciones del empleador frente al periodo otorgado por la ley a las madres lactantes, y en ellas tuvo su origen el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo que previó que para poder materializar el derecho a los descansos destinados a amamantar al menor, se requiere que los empleadores establezcan, en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, un lugar apropiado para guardar al niño; (iii) la violación del principio de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “dado que las normas anteriores no establecían un límite para la obligatoriedad de brindarle protección a las madres lactantes”; (iv) la violación del derecho a la igualdad en tanto las normas configuran “una discriminación hacia las mujeres lactantes que trabajan en empresas cuyo capital es inferior a 1500 salarios mínimos o que

10 tienen menos de cincuenta (50) trabajadoras, y hacia aquellas mujeres que trabajan de manera informal o en labores domésticas”; y, (v) la limitación al ejercicio de las garantías reconocidas a las mujeres gestantes y lactantes, consistente en prever plazos diferenciados en la implementación de la ley de acuerdo con el número de empleados de las empresas.

4. Representante a la Cámara Clara Rojas Intervino para informar que el proyecto inicialmente propuesto por ella al órgano legislativo establecía: Artículo 3. Las empresas privadas con capitales iguales o superiores a mil millones de pesos adoptarán los lactarios en los mismos términos de los que habla el artículo primero de esta ley.

Para las empresas con capitales inferiores a mil millones de pesos, se adaptarán lactarios acordes a las condiciones económicas de la empresa, en los términos que reglamente el Gobierno Nacional. Parágrafo 1. En ningún caso este tratamiento diferencial podrá ir en menoscabo de los derechos de la mujer lactante, ni de las características mínimas que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social. Parágrafo 2. El derecho al uso de esta sala será preferencial para las trabajadoras que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar de trabajo. Sin embargo, en el curso de los debates en el Senado de la República, el proyecto sufrió modificaciones que resultan en violación del derecho a la igualdad.

5. Women’s Link Worldwide Sin realizar ninguna solicitud específica, señaló que existe un amplio desarrollo del derecho internacional sobre las obligaciones de los Estados relacionadas con la especial protección de las mujeres y el ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad (Comité de Derechos Humanos de

las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer). Y a nivel interno, el artículo 43 superior establece la asistencia y protección de la mujer en el embarazo y después del parto, y el artículo 13 procura la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, “que les garantice a las mujeres la posibilidad de elegir ser madres sin renunciar a sus aspiraciones laborales” (SU-070 de 2013, T-092 de 2016 y C-005 de 2017). En todo caso, advierte, que la OMS y la Organización Panamericana de la Salud han recomendado la leche materna durante los primeros seis meses de vida y su mantenimiento durante dos años o más, con base en investigaciones 11 demostrativas de los beneficios “que van desde la disminución de las infecciones y un mejor coeficiente intelectual en los bebés, a un menor riesgo de cáncer de mama y cáncer de ovarios para las madres”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Mediante concepto Nro. 5370 de 19 de octubre de 2017, solicitó declarar exequibles las normas demandadas.

Explicó que el cargo principal formulado en las demandas objeto de análisis consiste en la transgresión del derecho a la igualdad, que a su vez se refleja en la vulneración de otros derechos tales como la protección de la mujer lactante y el interés superior de los niños. Sin embargo, los textos reprochados superan el test integrado de igualdad por regular una medida que resulta idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto.

Es así como, la Ley 1823 de 2017 no tiene como finalidad proteger el derecho a la lactancia materna, ni pretende regularlo de manera integral, pues este se encuentra reconocido en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo y en las normas complementarias, lo cual comprueba que el parágrafo enjuiciado se limita a establecer “una forma específica para materializar la dimensión prestacional de una de las alternativas existentes para su ejercicio”. Dicho panorama genera un doble efecto. De un lado, permite al legislador utilizar el principio de progresividad, según el cual se encuentra habilitado para ponderar la medida de acuerdo con la capacidad económica de la empresa y, de otro lado, procura que la materialización del derecho a la lactancia no se reduzca a la existencia o no de las Salas Amigas de la Familia Lactante. El precepto demandado no pretende, entonces, la restricción de un derecho, sino que establece progresivamente un estándar prestacional para una de las alternativas que lo materializan. De acuerdo con lo anterior, no resultan fácticamente comparables las empresas grandes y las pequeñas en torno a la disponibilidad de recursos, porque no todas las empresas tienen la misma capacidad económica y “como las mujeres lactantes y sus hijos tienen garantizado su derecho conforme al artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el tratamiento desigual no se da entre aquellos sujetos, sino entre las obligaciones predicables de las empresas, de conformidad con el estándar utilizado por el legislador para clasificarlas, esto es, según su capacidad económica y el número de empleados”. Pero en gracia de discusión, en caso de que se encuentre que la medida ofrece

un trato diferenciado a sujetos iguales (mujeres y niños lactantes), en todo caso resulta siendo idónea porque pretende garantizar el acceso de los niños en sus primeros meses de vida a la lactancia materna sin afectar el crecimiento de las pequeñas empresas. Así, el parágrafo atacado persigue objetivos legítimos, porque protege el derecho al trabajo formal med