CC - SU354-2020

Sentencia SU354/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AGENTES DEL

ESTADO Y ACCION DE REPETICION EN LOS TERMINOS

DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCION POLITICA

CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-Contenido y alcance RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO-Fundamento constitucional ACCION DE REPETICION O LLAMAMIENTO EN GARANTIAConducta dolosa o gravemente culposa ACCION DE REPETICION-Contenido y alcance

PRESUNCION DE DOLO O CULPA GRAVE EN AGENTES DEL

ESTADO PARA ACCION DE REPETICION-Mérito probatorio ACCION DE REPETICION-Finalidad La acción de repetición fue concebida como un instrumento resarcitorio, disuasivo y retributivo, con el propósito de que los agentes del Estado sean conscientes de que sus conductas por fuera de los parámetros de la adecuada gestión pública pueden tener consecuencias patrimoniales muy gravosas, así como que no es gratuito actuar al margen de la ley o con manifiesta negligencia en el cumplimiento de sus deberes funcionales. ACCION DE REPETICION-Procedencia

PRESUPUESTOS DE LA PRETENSION DE REGRESO O

ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia constitucional

PRESUPUESTOS DE LA PRETENSION DE REGRESO O

ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AGENTES DEL ESTADO-Marco normativo y jurisprudencial PRESUNCION LEGAL DE DOLO O CULPA GRAVE EN ACCION DE REPETICION-Aplicación Es determinante el rol que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE SERVIDORES DEL ESTADO-Tiene como propósito el reintegro de los dineros públicos pagados por las condenas impuestas al Estado como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes Los jueces de lo contencioso administrativo deben adoptar las previsiones correspondientes para que la condena que se imponga como producto de una acción de repetición en los términos del artículo 90 superior, no se convierta en una decisión que, debido a su desproporción, vulnere los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la igualdad por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas. En particular, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el monto al que haya sido condenado el Estado como consecuencia de un daño

antijurídico derivado de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes puede serle atribuido a éstos, en atención a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la potencialidad dañosa de la actuación del Estado y la responsabilidad que cabe exigir a sus agentes. ACCION DE REPETICION-Juez competente y procedimiento/ACCION DE REPETICION-Competencia de la jurisdicción contenciosa

PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE

REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Reglas de procedencia

(i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico; (ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. 2 PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aspectos objeto de prueba en el proceso de repetición (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la

realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de las presunciones legales de dolo y culpa grave (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Garantía del debido proceso y derecho de defensa El juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente (respecto de las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la

administración), en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Valoración de la conducta del servidor público El juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los 3 servicios prestados. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Reglas de proporcionalidad para establecer el valor objeto de reintegro al Estado (i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública; (b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o

gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe; (iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables. Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Criterios de ponderación de la pretensión de regreso

El juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva. 4 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por violación directa de la Constitución y defecto sustantivo en acción de repetición por responsabilidad patrimonial del Estado La autoridad judicial: (i) no realizó adecuadamente el juicio de atribución de responsabilidad que resulta exigible según el artículo 90 de la Constitución Política, y (ii) la conducta del agente del Estado enjuiciada no puede encuadrarse en el supuesto de desviación de poder contemplado en el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por violación directa de la Constitución, al desconocer criterios de proporcionalidad en monto de la condena en acción de repetición por responsabilidad patrimonial del Estado La Corte considera que resulta desproporcionado exigirle a la actora que, debido a la demora judicial, deba asumir el pago de los salarios dejados de percibir durante ocho años por el trabajador que declaró de forma errada insubsistente, máxime cuando se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción cuya estabilidad, por ministerio del artículo 38 de la Ley 996 de 2004, no iba a extenderse más allá de los cuatro meses previos a las elecciones si la nominadora deseaba prescindir de sus servicios.

Referencia: Expedientes

(i) T-7616782 y (ii) T-7629189. Acciones de tutela interpuestas por (i) Luis Camilo Osorio Isaza y (ii) Marcela Pérez Ramírez en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Magistrado ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos expedidos, dentro de los procesos de amparo de la referencia, por (i) la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 30 de mayo de 2019, y por la Subsección C de la Sección Tercera de la misma 5 corporación, el 9 de agosto de 2019 (T-7616782); y por (ii) la Sección Primera del Consejo de Estado, el 6 de junio de 2019, y por la Sección Cuarta del mismo tribunal, el 21 de agosto de 2019 (T-7629189).

I. ANTECEDENTES Los ciudadanos (i) Luis Camilo Osorio Isaza (T-7616782) y (ii) Marcela Pérez Ramírez (T-7629189) interpusieron sendas acciones de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al considerar vulnerado su derecho al debido proceso, con ocasión de las sentencias condenatorias que dicha autoridad profirió dentro de las causas de repetición que la Fiscalía General de la Nación y la ESE Hospital Regional de Duitama

(Boyacá) respectivamente, iniciaron en su contra por las indemnizaciones que debieron pagar, debido a los yerros en la declaratoria de insubsistencia de trabajadores durante los periodos en los que actuaron como representantes legales de las referidas entidades.

A. Expediente T-7616782

1. Hechos 1.1. A través de las resoluciones 607 del 8 de abril y 890 del 16 de mayo de 20021, Luis Camilo Osorio Isaza, en su calidad de Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente a José Elmer Arias Santa del cargo de técnico judicial adscrito a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Armenia, argumentando que: (i) El artículo 150 de la Ley 270 de 1996 establece: “Inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: (…) 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. (…) Parágrafo. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada (…)”. (ii) El 17 de mayo de 2000, el Fiscal 54 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí decretó medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva domiciliaria sin beneficio de libertad provisional, en contra de José Elmer Arias Santa dentro del proceso por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y de cohecho por dar u

ofrecer. (iii) El 19 de mayo de 2000, en razón de dicha medida de aseguramiento, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Armenia de la Fiscalía General de la Nación ordenó la suspensión de José Elmer Arias Santa del cargo de técnico judicial. 1 Folios 70 a 76 del cuaderno anexo 4 del expediente (i) T-7616782. 6 (iv) El 27 de octubre de 2000, el Fiscal 54 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí modificó la calificación de la conducta endilgada a José Elmer Arias Santa, profirió resolución de acusación en su contra por el delito de tráfico de influencias y dispuso la prórroga de la detención domiciliaria. (v) El 16 de agosto de 2001, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín le concedió el beneficio de libertad provisional a José Elmer Arias Santa de conformidad con el artículo 365.4 de la Ley 600 de 2000, toda vez que a pesar de que habían trascurrido más de seis meses desde el momento en que la resolución de acusación quedó en firme, no se había celebrado la correspondiente audiencia pública. (vi) Según fue puesto de presente en los conceptos del 18 de diciembre de 2001 y del 15 de marzo de 2002, emitidos por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, José Elmer Arias Santa se encontraba inmerso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 150.3 de la Ley 270 de 1996, toda vez que: (a) La medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva domiciliaria sin beneficio de libertad provisional, decretada por el

Fiscal 54 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí no había sido revocada o suspendida; y (b) Si bien el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín le concedió el beneficio contemplado en el artículo 365.4 de la Ley 600 de 2000 a José Elmer Arias Santa, lo cierto es que el procesado continuaba jurídicamente afectado por la referida medida de aseguramiento, porque el otorgamiento de la libertad provisional se debió al vencimiento de términos, pero no a la suspensión o revocatoria de la detención preventiva2. (vii) Aunque la permanencia de una persona acusada de un delito en un cargo de la Fiscalía General de la Nación mientras se resuelve el proceso correspondiente podría ser una opción para asegurar el principio de presunción de inocencia, es claro que dicha determinación puede generar desconfianza en la ciudadanía hacía el ente acusador, de ahí que la Corte Constitucional, en el fallo C-037 de 19963, avalara la conformidad del artículo 150.3 de la Ley 270 de 1996 con la Carta Política, a pesar de 2 Como sustento de dicha posición, la Fiscalía General de la Nación citó la Sentencia T-1315 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en la cual la Corte Constitucional señaló que: “ninguna de las causales de libertad provisional tiene el efecto de revocar o suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva pues el único efecto de la libertad provisional es el de enervar la privación de la libertad que sobreviene a la imposición de la medida. Por ello, están jurídicamente detenidos tanto el procesado afectado con medida que

no se halla en libertad provisional como el procesado afectado con ella y que se encuentra en libertad provisional. En ese contexto, se entiende que una providencia que reconoce el derecho a libertad provisional, con independencia de la causa de que se trate, ni suspende ni revoca la medida de aseguramiento pues la suspensión y la revocatoria proceden por causas diferentes y en los casos indicados en la ley y en la jurisprudencia constitucional”. 3 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 7 permitir la desvinculación del servidor sin esperar a su condena. (viii) La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de actuar en consonancia con el principio de transparencia en la función pública, porque, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-558 de 19944, “quien investiga, acusa, juzga y castiga, no puede ser objeto de la más insignificante tacha, que le impida ejercer su investidura con la transparencia, pulcritud y rectitud debida, para garantizar al máximo los derechos de los procesados, y cumplir así uno de los fines del Estado cual es la vigencia de un orden justo y la aplicación de una recta y eficaz justicia. (…) a quien más debe exigírsele rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones, además de la idoneidad, probidad y eficiencia que su cargo le impone, es al personal que integra la planta de la Fiscalía General de la Nación”. 1.2. José Elmer Arias Santa interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 607 y 890 de 2002, al estimar que el Fiscal General de la Nación desconoció sus derechos al debido proceso y a la

presunción de inocencia contemplados en el artículo 29 superior, pues procedió con su desvinculación de la entidad a pesar de que la causa penal en su contra no había culminado y se encontraba amparado por el beneficio de libertad provisional5. 1.3. A través de Sentencia del 7 de octubre de 20106, el Tribunal Administrativo de Quindío declaró la nulidad de las resoluciones 607 y 890 de 2002 y, en consecuencia, dispuso el reintegro de José Elmer Arias Santa al cargo de técnico judicial, al considerar que la decisión de desvinculación fue adoptada de plano sin tener “en cuenta los principios de debido proceso, proporcionalidad, necesidad y razonabilidad que deben regir la facultad discrecional del nominador al dictar un acto de insubsistencia” según lo señalado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto en la Sentencia T-982 de 20047 de la Corte Constitucional8, ya que: (i) No se valoró que al demandante le fue concedida la libertad provisional y, por ello, no era evidente que se configurara el supuesto de hecho contemplado en el artículo 150.3 de la Ley 270 de 1996; y (ii) La entidad tenía la oportunidad de mantener la medida de suspensión del cargo hasta que se definiera definitivamente la situación judicial del trabajador, como sucedió el 2 de marzo de 2007 con la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín de declarar la prescripción de la acción penal respectiva. 4 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 5 Folios 7 a 15 del cuaderno anexo 4 del expediente (i) T-7616782.

6 Folios 23 a 48 del cuaderno anexo 5 del expediente (i) T-7616782. 7 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 En la decisión también se hizo referencia al salvamento de voto del magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote a la providencia del 20 de agosto de 2002 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, Rad.: 18788) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 8 1.4. El 6 de diciembre de 2010, en desarrollo de la audiencia de conciliación de que trataba el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la Fiscalía General de la Nación y José Elmer Arias Santa acordaron dar por finalizado el proceso a compromiso de que: (i) la entidad pagara el 80% de la condena impuesta, y (ii) el actor renunciara a ser reintegrado materialmente al cargo de técnico judicial9. 1.5. Mediante providencia del 25 de marzo de 201110, el Tribunal Administrativo del Quindío aprobó el acuerdo propuesto por las partes, al evidenciar que “el mismo no lesiona el patrimonio público, porque lo conciliado no excede el derecho máximo de indemnización ni las pretensiones de la demanda”. 1.6. En cumplimiento de lo pactado en la mencionada conciliación judicial, a través de la Resolución 721 del 20 de diciembre de 201111, la Fiscalía General de la Nación ordenó el pago de la suma de $318.839.821 en favor de José Elmer Arias Santa. 1.7. El 19 de diciembre de 2013, la Fiscalía General de la Nación interpuso demanda de repetición en contra Luis Camilo Osorio Isaza con el propósito de

que fuera condenado a reintegrar la suma de $318.839.821 que la entidad tuvo que pagar a José Elmer Arias Santa12, toda vez que dicha indemnización se derivó de una actuación constitutiva de “desviación de poder que configura culpa grave” durante su ejercicio en el cargo de Fiscal General de la Nación. En efecto, la parte actora señaló que, como lo determinó el Tribunal Administrativo del Quindío, “el señor Osorio Isaza abusó y desvió el poder que ostentaba como nominador, porque no debió retirar del servicio al señor Arias Santa hasta tanto la justicia penal lo hubiere condenado y, mientras se resolvía ese proceso, lo correcto habría sido mantenerlo suspendido del cargo y, como esto no sucedió, no actuó de forma razonable y proporcional”. 1.8. Luis Camilo Osorio Isaza se opuso a la prosperidad de la medio de control de repetición, argumentando13: (i) la falta de competencia del Consejo de Estado para adelantar la causa, ya que, en razón del fuero constitucional como Fiscal General de la Nación, la autoridad facultada para conocer de la misma era la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes; y (ii) la ineptitud de la demanda, comoquiera que “no se acreditó una relación de causalidad, puesto que, si bien desde el punto de vista formal podía citarse el acto administrativo como causa aparente del retiro que pudo causar el daño, con ello no se podía probar, desde el punto de vista material y concreto, que su expedición obedeció a una intención deliberada de causar daño en grado sumo o con malicia constitutiva de dolo”. 9 Folios 62 a 63 del cuaderno anexo 5 del expediente (i) T-7616782.

10 Folios 89 a 98 del cuaderno anexo 5 del expediente (i) T-7616782. 11 Folios 53 a 57 del cuaderno anexo 2 del expediente (i) T-7616782. 12 Folios 30 a 43 del cuaderno anexo 1 del expediente (i) T-7616782. 13 Folios 137 a 148 del cuaderno anexo 2 del expediente (i) T-7616782. 9 1.9. El 12 de noviembre de 2015, en la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado14: (i) Desestimó la excepción de falta de competencia, al considerar que, al tenor del artículo 149.13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado está facultado para conocer en única instancia de las acciones de repetición presentadas en contra del Fiscal General de la Nación. Dicha determinación quedó en firme, porque las partes no interpusieron el recurso de súplica contra la misma; y (ii) A pedido de la parte actora, dispuso incorporar como prueba el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado a instancias del Tribunal Administrativo del Quindío, sin que se presentara oposición del demandado sobre el particular. 1.10. Dentro del término para presentar los alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación reiteró su pretensión de repetición, aclarando que la conducta imputada a Luis Camilo Osorio Isaza se subsume en la presunción

de culpa grave contenida en el artículo 6.1 de la Ley 678 de 2001, la cual se refiere a la violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho15. 1.11. A través de Sentencia del 13 de noviembre de 201816, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado condenó a Luis Camilo Osorio Isaza a reintegrarle a la Fiscalía General de la Nación la suma de $156.641.784, equivalente al 50% de lo pagado por dicha entidad en virtud del acuerdo conciliatorio del 6 de diciembre de 2010, al encontrarlo responsable, a título de dolo, por expedir, con desviación de poder, las resoluciones 607 y 890 de 2002, a través de las cuales declaró insubsistente a José Elmer Arias Santa. La anterior determinación se fundamentó, entre otras consideraciones, en que: (i) La Fiscalía General de la Nación demostró que existió un conjunto de decisiones judiciales (providencias del 7 de octubre de 2010 y 25 de marzo de 2011) que le impusieron la obligación de pagar una indemnización con ocasión de la actuación de uno de sus funcionarios (Luis Camilo Osorio Isaza – Fiscal General de la Nación), la cual fue efectivamente cancelada a su destinatario (certificación de ejecución de la Resolución 721 del 20 de diciembre de 2011). (ii) Luis Camilo Osorio Isaza incurrió en una desviación de poder al declarar la insubsistencia de José Elmer Arias Santa. En este sentido, se explicó que: 14 Folios 195 a 200 del cuaderno anexo 2 del expediente (i) T-7616782.

15 Folios 69 a 88 del cuaderno anexo 3 del expediente (i) T-7616782. 16 Folios 1 a 20 del cuaderno anexo 1 del expediente (i) T-7616782. 10 (a) Si bien la Fiscalía General de la Nación imputó la responsabilidad a título de culpa grave y en los alegatos de conclusión solicitó aplicar la presunción contenida en el artículo 6.1 de la Ley 678 de 2001, lo cierto es que al alegarse una desviación de poder en la demanda, en los términos del artículo 5.1 del mismo cuerpo normativo, se debe presumir la configuración de una conducta dolosa17; y (b) A partir del análisis de las resoluciones de insubsistencia y de las decisiones contencioso administrativas incorporadas al proceso por petición del ente acusador, es “evidente que la Fiscalía General de la Nación demostró el hecho en el cual se apoya la presunción de dolo, esto es la desviación de poder, porque el señor Osorio Isaza, al proferir el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor José Elmer Arias Santa justificó esa actuación administrativa en el contenido del artículo 150.3 de la Ley 270 de 1996, que, por las particularidades del caso no le resultaba aplicable, por una impórtate razón, al mencionado ciudadano se le había concedido la libertad provisional y esa normativa exigía, para que surgiera la causal de inhabilidad, que en contra del servidor judicial se hubiere dictado una medida de aseguramiento pero sin derecho a ese beneficio”18. (iii) Luis Camilo Osorio Isaza no desvirtuó la presunción contemplada en

el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001, consistente en que se presume el dolo del agente público cuando obra con desviación de poder, ya que sus argumentos de defensa fueron generales, sin que explicara las razones por las que su conducta no podía ser catalogada como tal, pues no acreditó “cuál fue el procedimiento administrativo interno que adelantó para declarar la insubsistencia, por qué su decisión fue la mejor o qué otros motivos le llevaron a tomar esa y no otra. En fin, los pormenores de su actuación, que le permitieran a la Sala examinar su comportamiento y descartar la presunción que pesaba en su contra”. (iv) A pesar de que el demandado estuvo asesorado por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación al momento de expedir las 17 Sobre el particular, en el fallo se resaltó que en la Sentencia del 1° de marzo de 2018 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado (C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Rad.: 52209), se aclaró que en los eventos en los que la demanda sea clara en indicar los fundamentos de hecho que sustentan la pretensión de repetición, el juez administrativo puede enmarcar los mismos en los supuestos de presunción de culpa grave y dolo contemplados en el derecho positivo que mejor se adecuen a la situación fáctica del litigio. 18 Al respecto, en la providencia se indicó que en la Sentencia del 21 de mayo de 2009 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad.: 0326-07), la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 150.3 de la Ley 270 de 1996 “debía aplicarse atendiendo al

contenido del artículo 36 del CCA, según el cual la facultad discrecional resultaba valida, siempre y cuando fuera adecuada a los fines de la norma que lo autorizaba y proporcional a los hechos que le servían de causa; de tal manera que, dependiendo de cada caso particular, el nominador podía optar por medidas menos gravosas, hasta tanto se decidiera definitivamente la situación jurídica del implicado, tal como la suspensión del empleo. Si no lo hacía incurría en una causal de nulidad conocida como desviación de poder”. Igualmente, en el fallo se señaló que la misma línea argumentativa fue acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-982 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), así como por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 (C.P. Alfonso Vargas Rincón. Rad.: 7382-05) y del 19 d