CC - T203-2024

T-203-24

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Quinta de Revisión SENTENCIA T-203 de 2024

Expediente: T-9.867.432

Acción de tutela instaurada por Carmen en calidad de agente oficiosa de Clemencia contra Emssanar EPS y las vinculadas Secretaría de Salud Distrital de Buenaventura, Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), Grupo Primar IPS S.A.S., Farmart LTDA IPS y el señor Fabio Hurtado Rodríguez.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Paola Andrea Meneses Mosquera, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de la sentencia de primera instancia proferida el 20 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Constitucionales de Buenaventura y el fallo de tutela de segunda instancia dictado el 26 de octubre de 2023 por el Juzgado Tercero Penal

del Circuito de Buenaventura, respecto de la acción de tutela de la referencia. Anotación previa. Teniendo en cuenta que dentro de la sentencia se expondrán elementos que gozan de reserva, como por ejemplo algunos datos contenidos en la historia clínica de la agenciada, en la versión pública de la decisión de la Sala Quinta se suprimirá el nombre de la persona demandante, de conformidad con la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia la Corte Constitucional. En ese sentido, se presentan dos versiones del documento, la primera con los nombres [1] reales y la segunda con nombres ficticios, para su publicación. Síntesis de la decisión Clemencia (en adelante la agenciada) es una mujer de 37 años de edad que padece de parálisis cerebral, retraso psicomotriz profundo y discapacidad funcional. Su hermana, actuando como agente oficiosa, interpuso una acción de tutela en contra de la EPS Emssanar solicitando: (i) el suministro de los siguientes insumos médicos: pañales, crema anti escaras y leche, (ii) la autorización y prestación de los siguientes servicios: enfermería y transporte intraurbano y (iii) el tratamiento integral. Luego de constatar que la tutela era procedente, la Sala determinó que en este caso correspondía establecer si, al no suministrar dichos insumos, no autorizar tales servicios y no dar un tratamiento integral a la agenciada, la EPS accionada había vulnerado o no sus derechos fundamentales a la salud, la vida y a la dignidad humana. Después de dar cuenta de la jurisprudencia de esta Corporación respecto a

insumos, servicios y tratamiento integral, la Sala abordó el ámbito subjetivo de la controversia, para establecer que, en razón de sus condiciones de salud y de pobreza, la agenciada es un sujeto de especial protección constitucional. Del mismo modo, estableció que la única persona que cuida de ella es su madre, una mujer de la tercera edad, que también está en condiciones de pobreza y que tiene complicaciones de salud. Seguidamente, se profundizó en los requisitos normativos y jurisprudenciales atinentes a las pretensiones de la tutela, y se concluyó: (i) que, al existir previa orden médica prescribiendo pañales en favor de la agenciada, la accionada vulneró su derecho fundamental a la salud al no suministrárselos de forma adecuada y oportuna; se ordenó la entrega perentoria del insumo en caso de no haberse realizado, (ii) que, pese a la no existencia de prescripción médica, se ordenó la entrega de crema anti escaras y la prestación del servicio de transporte intraurbano, y —con fundamento en la faceta de diagnóstico del derecho a la salud— se sometió dicha orden a posterior ratificación médica, (iii) también con fundamento en la garantía del diagnóstico, se ordenó la valoración de la paciente en aras de definir (a) si requiere servicio de enfermería o el de cuidador y (b) qué otro tipo de insumos o servicios necesita para el cuidado de su salud. Por último, en cuanto a la pretensión asociada al tratamiento integral, al no encontrarse satisfechos todos los requisitos exigibles y, en particular, no haberse constatado

una negligencia grave atribuible a la accionada, se decidió negar el amparo.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos probados

1. La señora Clemencia, al momento de interponer la presente acción de tutela, tenía 37 años de edad y manifestó estar domiciliada en el corregimiento rural de Córdoba del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de

[2] Buenaventura, en el Departamento del Valle del Cauca. Por otro lado, se expresó que su núcleo familiar se compone por la agenciada y su madre, la señora Lucrecia (mujer adulta de la tercera edad y con aparente estado de salud [3] deteriorado).

2. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se verifica que la agenciada es una mujer afrodescendiente, afiliada a la EPS Emssanar en el régimen subsidiado, en estado socioeconómico de pobreza y sin ingresos

[4] económicos. Convive con su madre, Lucrecia, mujer adulta de la tercera edad (64 años de edad), con complicaciones de salud propias a su edad, que también [5] está en un estado socioeconómico de pobreza y sin ocupación laboral alguna. Además de su madre, su núcleo familiar se compone por su hermana (la agente oficiosa en el trámite de tutela) Carmen, mujer de 34 años de edad y categorizada [6] en el SISBEN IV en el indicador B1 (pobreza moderada). De conformidad con la tutela y el diagnóstico médico aportado, la agenciada padece las patologías de

parálisis cerebral, discapacidad funcional y retraso psicomotriz profundo. Estas patologías le impiden caminar y hacen que requiera de la asistencia permanente de un tercero para alimentarse, asearse, vestirse y, en general, realizar cualquier [7] actividad que implique movimiento físico. Según la información que está en el plenario, quien se encarga de asistir a la agenciada en el ejercicio de sus funciones vitales es su madre.

3. En el escrito contentivo de la tutela se refiere que, seis meses antes de presentarse la acción constitucional, se había solicitado a la EPS Emssanar (a la cual se encuentra afiliada la agenciada en el régimen subsidiado) que reconociera y suministrara, en su favor y de un acompañante, un medio de transporte para ser trasladada a las citas y valoraciones médicas que requiriese, en aras de tratar sus

[8] enfermedades. También se había solicitado a dicha EPS el suministro de ciertos implementos y servicios: “pañales, leche, crema, home care y servicio permanente de enfermería”, que se estimaron como imprescindibles para el [9] tratamiento de sus patologías. Ante el no reconocimiento y suministro de los servicios e insumos solicitados por parte de la EPS Emssanar, se optó por interponer la presente acción de tutela.

B. Trámite procesal

4. La demanda de tutela. Con fundamento en los anteriores hechos y, por considerar que no se brindó lo solicitado a la EPS, el 17 de agosto de 2023 la señora Carmen, en calidad de agente oficiosa de su hermana Clemencia, presentó

demanda de tutela en contra de Emssanar EPS, con el fin de obtener el amparo de [10] sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y salud.

5. En la demanda, además de solicitar el amparo de los referidos derechos fundamentales, se requirió que se ordenase a la accionada la autorización y suministro de: (i) “el servicio de ambulancia para trasladarse al cumplimiento de las citas médicas que le ordena el médico, con su acompañante”, (ii) “insumos médicos correspondientes en pañales, crema anti escaras, leche, home care”, (iii)

[11] “una enfermera permanente.” Además, se solicitó al juez constitucional “ordenar a la entidad accionada que (…) autorice y preste un servicio INTEGRAL (…) para poder recibir todo lo concerniente al servicio de salud (…) [y] brinden un servicio integral y oportuno para atender todas las necesidades en salud que me aquejen, así como todas aquellas patologías que me lleguen a sobrevenir, esto es garantizar la autorización completa de los tratamientos que se encuentren solicitados así como todos aquellos que se llegue a solicitar, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos, traslados, gastos de viaje para la señora y su acompañante y [12] demás servicios que él [sic] requiera para el cuidado de la patología (…).” [13]

6. La admisión de la demanda de tutela. Mediante Auto del 11 de

[14] septiembre de 2023, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de

Control de Garantías Constitucionales de Buenaventura admitió la demanda de tutela y ordenó vincular al trámite a: (i) la Secretaría de Salud Distrital de Buenaventura, (ii) la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, (iii) el Ministerio de Salud y Protección Social, (iv) la Superintendencia Nacional de Salud, (v) la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), (vi) el Grupo Primar IPS S.A.S. y (vii) la IPS Farmart [15] [16] LTDA. Mediante Auto del 18 de septiembre de 2023, el juzgado resolvió: “VINCULAR al presente tramite, al Doctor FABIO HURTADO RODRÍGUEZ [galeno que realizó historia clínica de la agenciada el día 18 de octubre de 2022 en la IPS Primar] a efectos para que informe y/o justifique porque realizó la historia clínica de la señora CLEMENCIA identificada con cédula de ciudadanía No. 1.111.771.527 de Buenaventura, sin estar ella presente para ser valorada el [17] día 18 de octubre de 2022.” [18]

7. La respuesta de Emssanar EPS. Confirmó que la agenciada se encuentra afiliada a esta EPS en el régimen subsidiado. En cuanto a la pretensión relacionada con el transporte para atender las citas médicas, consideró que ella era improcedente, porque “la solicitud del TRANSPORTE considerado un servicio complementario (Res. 2438 del 2018), debe ser realizada por el profesional de salud tratante a través del aplicativo MIPRES establecido por el

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (…) la solicitud del TRANSPORTE debe ser evaluada por la JUNTA DE PROFESIONALES de la IPS que realiza la PRESCRIPCIÓN previo al direccionamiento de la EPS. No se [19] evidencia solicitudes Mipres de transporte ni hay ordenes médicas.” [Se resalta por fuera del texto original].

8. En cuanto a la pretensión relativa al suministro de crema hidratante, puso de presente que este insumo se encuentra dentro de los “excluidos [sic] del PBSUPC

[20] Res. 2273 del 2021 del MSPS.” En cuanto a la pretensión que tiene que ver con el servicio de enfermería, destacó que las condiciones de salud de la agenciada no son de tal entidad como para sostener que se requiere el precitado servicio y, además, resaltó que no existe orden médica que ordene la prestación del servicio (no se ha realizado valoración de conformidad con el “índice Barthel”). Por el contrario, estimó que la agenciada requiere un servicio de “cuidador” que, según la accionada, ha de ser prestado por su núcleo familiar. [21]

9. En cuanto a la pretensión asociada al suministro de pañales y “home care”, indica que no obra en el expediente orden médica decretando dicho insumo y que, en todo caso, no se encuentran cubiertos por el “PBSUPC Res. 2808 del

[22] 2022.” Y, en cuanto a la pretensión de que se ordene un tratamiento integral, manifestó que en el escrito de tutela “no [se] delimita servicios y no [se] específica a que insumos o procedimientos de las TECNOLOGIAS DE LA

[23] SALUD se refiere.”

10. Por último, la accionada pone de presente que no tiene competencia para asignar citas médicas, realizar procedimientos médicos o entregar medicamentos.

En tal sentido, se estimó que dichas actuaciones corresponden a la IPS encargada [24] de tratar las patologías de la agenciada. [25]

11. La respuesta de FARMAT LTDA. Aclara que es “proveedor del

[26] servicio farmacéutico de EMSSANAR” y que, por ello, no tiene acceso a toda la información médica de los usuarios. Solicita ser desvinculada del proceso, [27] porque no tiene legitimidad por pasiva, pues las pretensiones no están dirigidas en su contra y a ella no se puede imputar ninguna conducta que vulnere los derechos de la agenciada. Manifiesta que se encuentra “al día en las dispensaciones que se le deben realizar a la usuaria (…) FARMART LTDA, no le [28] debe medicamento o insumo alguno a la agenciada.” [29]

12. La respuesta de Grupo Primar IPS S.A.S. Pone de presente que ha prestado atención oportuna y adecuada a la agenciada, como puede verificarse en

[30] su historia clínica. Aclara que la atención que presta es de “primer nivel” y que, por tanto, “la atención de médicos especialistas, servicios y tratamiento en [31] general es responsabilidad de otro nivel de atención más completo.” Por ello considera que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la agenciada y que a ella no se le puede imputar ninguna conducta en este sentido, por lo cual solicita [32] ser desvinculada del proceso.

13. La respuesta de la Administradora de los Recursos del Sistema General de

[33] Seguridad Social en Salud – ADRES. Destaca que “es función de la EPS, y no de la ADRES, la prestación de los servicios de salud (…) las EPS tienen la obligación de garantizar la prestación integral y oportuna del servicio de salud a [34] sus afiliados.” Aclara que “a partir de la promulgación del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado a través de la Resolución 205 de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se fijaron los presupuestos máximos (techos) para que las EPS o las EOC garanticen la atención integral de sus afiliados (…) que no se encuentren financiados por la UPC (…) la nueva normativa fijó la metodología y los montos por los cuales los medicamentos, insumos y procedimientos que anteriormente era objeto de recobro ante la ADRES, quedaron a cargo absoluto de las entidades promotoras de los servicios, por consiguiente, los recursos de salud se giran antes de la prestación de los servicios y de forma periódica, de la misma forma cómo funciona el giro [35] de los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC).” Precisa que ya giró en favor de las EPS (incluida la EPS Emssanar) un presupuesto máximo con la finalidad de que la EPS suministre los servicios “no incluidos” en los recursos de la UPC. Por lo anterior, estima que el ADRES no ha vulnerado derecho [36] fundamental alguno de la agenciada y su desvinculación del proceso. [37]

14. La respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud. Solicita ser

desvinculada del proceso, por no tener legitimidad por pasiva. A su juicio, el caso se circunscribe a un aparente indebido proceder atribuible a la EPS accionada y, en tal sentido, en el marco de sus competencias no ha realizado actuación u omisión alguna que implique menoscabo a los derechos fundamentales de la [38] agenciada. [39]

15. La respuesta del médico Fabio de Jesús Hurtado Rodríguez. El juzgado ordenó vincular al trámite al médico Fabio Hurtado Rodríguez, quien realizó anotación en la historia clínica de la agenciada el día 18 de octubre de 2022 en la IPS Primar, para que informe por qué realizó dicha anotación sin que

[40] la agenciada se encontrase presente al momento de tal valoración. En su respuesta, el médico reconoce que el 18 de octubre de 2022 la madre de la agenciada acude a su consultorio médico y manifiesta que su hija se encontraba en delicado estado de salud, motivo por el cual no podía ser transportada al consultorio. Explicó que, ante esa situación, “abrí Historia Clínica y tomando como base el Mipres que portaba la madre de la paciente (…) actualizo el [41] Mipres a la fecha de la consulta.” Aclara que, luego de valorar la crítica situación de salud de la paciente y, en particular, su incontinencia urinaria, optó por recetar en su favor el insumo de pañales.

16. Las entidades vinculadas que no respondieron. La Secretaría de Salud Distrital de Buenaventura, la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca y el Ministerio de Salud y Protección Social, no emitieron

pronunciamiento alguno en el marco de la acción de tutela. [42]

17. La sentencia de primera instancia. Por medio de la sentencia del 20 de septiembre de 2023, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Constitucionales de Buenaventura resolvió tutelar el

[43] derecho fundamental a la salud de la agenciada. En línea con lo anterior, ordenó a la EPS Emssanar realizar “las diligencias pertinentes para AUTORIZAR Y HACER ENTREGA EFECTIVA en favor de la [agenciada] del insumo PAÑALES EN CANTIDAD 270 POR LA DURACIÓN DEL TRATAMIENTO DE 90 DÍAS, el que cuenta con Nro. de Prescripción 20221018195034346362 el que [44] fue ordenado por el Dr. Fabio De Jesús Hurtado, adscrito a la IPS Primar.” Asimismo, resolvió ordenar a la accionada “tomar las medidas necesarias, eficientes y efectivas que conlleven la prestación del servicio de salud de MANERA INTEGRAL, que llegaré a requerir la señora CLEMENCIA (…) para el manejo adecuado de las patologías como PARÁLISIS CEREBRAL, DISCAPACIDAD FUNCIONAL Y RETRASO PSICOMOTRIZ PROFUNDO; suministrando medicación, intervenciones quirúrgicas, practica de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico, seguimiento y transportes por fuera de la ciudad de Buenaventura, y en general todo componente que el galeno [45] tratante considere necesario.”

18. Para arribar a tal decisión, el a quo, en primer lugar, realizó un estudio general del alcance y características del derecho fundamental a la salud,

enfatizando en la importancia de garantizar una íntegra y continua prestación del servicio de salud. En segundo lugar, descendió lo anterior al análisis del caso concreto y concluyó: “resulta evidente que la omisión de la EPS accionada, en autorizar a la afiliada todos los servicios médicos que requiere de manera eficiente y eficaz, afecta y viola flagrantemente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y a la salud, sin que esos postulados constitucionales [46] puedan dejarse de lado pretextando trámites administrativos.” Así mismo, dispuso “la ineficacia en la autorización de la prestación del servicio de salud, que requiere la afiliada, desconoce los principios de integralidad y continuidad que rigen dicho servicio (…) pues en todo caso, la EPS tiene conocimiento del [47] diagnóstico y los padecimientos de su afiliada.” De esta forma, al considerar la situación particular de la agenciada (en cuanto al tipo de patologías que padece), determinó que “se observa imperioso disponer el cubrimiento de [48] tratamiento integral.” [49]

19. La impugnación. El fallo de primera instancia fue impugnado por la EPS Emssanar. En primer lugar, se pone de presente que la orden relativa a los pañales, por parte del médico Fabio de Jesús Hurtado Rodríguez, se hizo a partir de una valoración no presencial de la paciente, lo cual, en su criterio, implica que no exista certeza frente a la necesidad de tal insumo. En segundo lugar, manifiesta que la precitada orden médica data de octubre de 2022 y, considerando que la tutela se presentó en agosto de 2023, estima que en este caso no se

satisface el requisito de procedencia de la inmediatez. En cuanto al tratamiento integral, la accionada expresó que no existe certeza en cuanto a los tratamientos, medicamentos o procedimientos que llegue a necesitar la agenciada en el futuro. Tal indefinición, a su juicio, impide conceder el tratamiento integral en favor de [50] la agenciada.

20. La sentencia de segunda instancia. El 26 de octubre de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura profirió la sentencia de segunda

[51] instancia. El ad quem reconoció la situación de vulnerabilidad de la [52] agenciada y su condición como sujeto de especial protección constitucional. No obstante, verificó que frente a los eventuales “procedimientos, tratamientos y/o medicamentos” que ella requiera, en virtud de su diagnóstico, “no se observa [53] prescripción [médica].”

21. Por lo anterior, pese a confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en cuanto al amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, varió las demás ordenes proferidas por el a quo y, en su lugar, se ordenó a la EPS accionada que: (i) “PROCEDA agendar cita médica para VALORACIÓN MULTIDISCIPLINARIA bien sea en la misma EPS o en una IPS con la cual tenga convenio de la [agenciada], con el fin de que se determine el estado de salud de la paciente, así como el procedimiento, tratamiento, insumos y/o medicamentos que requiera para el manejo de la patología parálisis cerebral y discapacidad funcional y retraso psicomotriz profundo que la aqueja, los cuales deberán ser suministrados en el término de cuarenta y ocho (48) horas,

siguientes a las órdenes médicas que se expidan”; (ii) “(…) de requerirse el traslado de [la agenciada] a una ciudad diferente a Buenaventura, para el tratamiento de la patología parálisis cerebral y discapacidad funcional y retraso psicomotriz profundo, la EPS EMSSANAR deberá cubrir los gastos de desplazamiento tanto para ella como para un acompañante”; y (iii) “REVOCAR [54] la orden de la prestación del servicio de salud de MANERA INTEGRAL.”

22. La selección del caso por la Corte y su reparto. Remitido el expediente de la referencia a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, la Sala de Selección Número Uno, mediante Auto del 30 de enero de 2024, notificado el 13 de febrero de la misma anualidad, decidió seleccionarlo. Su estudio correspondió a la Sala Quinta de Revisión, presidida por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez

Najar.

23. Actuaciones en sede de revisión. Una vez examinados los documentos que reposaban en el expediente, el suscrito magistrado consideró necesario decretar la práctica de pruebas, con el propósito de: (i) analizar a profundidad la controversia constitucional suscitada, (ii) verificar el estado de salud de la agenciada y (iii) constatar el estado de cumplimiento de las órdenes proferidas

[55] por los jueces de instancia. [56]

24. Por ello, mediante Auto de Pruebas del 11 de marzo de 2024, se solicitó a la parte accionante y a la accionada Emssanar EPS que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicha providencia, remitiesen

a la Secretaría General de la Corte Constitucional la información requerida en el Auto. Según informe de la secretaría de esta Corporación, por medio del Oficio [57] OPTB-092/2024, se puso en conocimiento de las partes la referida providencia, la cual se remitió a la dirección de notificaciones que ellas indicaron [58] [59] en el proceso. Por medio de informe secretarial del 12 de abril de 2024, se puso de presente que durante el término probatorio fijado en el citado Auto del 11 de marzo de 2024 no se recibió informe o comunicación alguna proveniente de las partes.

25. En vista de esta circunstancia, en ejercicio de sus competencias, el magistrado sustanciador insistió en la práctica de las pruebas decretadas, por medio de los siguientes Autos de reiteración: (i) Auto del 22 de marzo de

[60] [61] 2024 y (ii) Auto del 19 de abril de 2024. No obstante, de conformidad con los respectivos informes emitidos por la secretaría de la Corte Constitucional, [62] nuevamente no se obtuvo respuesta ni de la agente oficiosa ni de la EPS accionada. De esta manera, pese al esfuerzo probatorio realizado por esta Sala y considerando la reiterada desatención atribuible a las partes oficiadas, en aras de garantizar el principio de celeridad y acceso efectivo a la administración de justicia, se estima procedente fallar de conformidad con las pruebas y elementos que, a la fecha, obran en el expediente.

26. A este respecto, conviene agregar que, de conformidad con el principio de pro actione, el cual suele aplicarse por la Corte Constitucional en el marco del

control de constitucionalidad, pero que también ha sido invocado en la revisión [63] de las acciones de tutela, “el juez constitucional ha de interpretar las normas como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones [64] que permitan resolver de fondo los asuntos sometidos a su consideración.” [Se resalta por fuera del texto original]. Por lo anterior, considerando que la finalidad primordial de toda acción de tutela consiste en el amparo de un derecho fundamental que se estima vulnerado, esta Sala opta por fallar con la información que actualmente reposa en el expediente. Naturalmente, es deber del juez constitucional, siempre que se satisfagan los requisitos de procedencia, desatar de fondo las controversias implícitas en la acción de tutela. Por ello, la continua e injustificada aversión probatoria no es óbice para paralizar el trámite de la tutela y el ejercicio de la función jurisdiccional en cabeza de esta Corte.

27. Sin perjuicio de lo anterior, ante la injustificada renuencia de la EPS accionada para dar respuesta al informe solicitado por esta Corte, se ordenará compulsar copias a la Superintendencia Nacional de Salud. Lo anterior, para que dicha entidad adelante las diligencias correspondientes, relacionadas con la conducta de la EPS al no acatar un requerimiento de esta Corte asociado directamente con la atención en salud requerida por una paciente afiliada a dicha entidad. Se recuerda que, de conformidad con el artículo 19 del del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional puede solicitar informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere presentado la tutela y se proscribe la omisión injustificada a atender dichos informes.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

28. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en el expediente de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno, mediante Auto del 30 de enero de

2023.

B. Análisis sobre la procedencia de la acción de tutela

29. En primer lugar, la Sala debe determinar si la acción de tutela objeto de revisión cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en el Decreto 2591 de 1991. De ser así, se procederá a plantear el caso, definir el problema jurídico y exponer el esquema para resolverlo.

30. La legitimidad en la causa por activa. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela constituye un instrumento de defensa judicial, preferente y sumario, al cual tiene la posibilidad de acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos

[65] previstos en la ley. En concordancia, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que están legitimados para ejercer la acción de tutela: (i) la persona vulnerada o amenazada en sus derechos, por sí misma; (ii) a través de un representante (como ocurre en el caso de los menores o de quien designa un

apoderado judicial); (iii) mediante agencia oficiosa (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); y (iv) por conducto tanto del defensor del pueblo como de los personeros municipales (cuando el titular del [66] derecho se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión).

31. En el expediente objeto de revisión, la legitimidad en la causa por activa se encuentra acreditada, en la medida en que la agente oficiosa (esto es, la señora Carmen) manifestó que se encontraba actuando en tal calidad y, además, hizo referencia expresa a la imposibilidad de la agenciada para presentar la tutela por

[67] su propia cuenta, debido a sus delicadas condiciones de salud. La Sala destaca que de dichas condiciones se da cabal noticia en la historia clínica de la agenciada y que, además, las pretensiones de la demanda de tutela guardan relación con las mismas.

32. La legitimidad en la causa por pasiva. En contraste, la legitimación por pasiva se refiere a “(…) la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues [es quien] está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se acredite la

[68] misma en el proceso.” De ahí que, en varias oportunidades, la legitimación por pasiva se ha definido como “la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración [69] o amenaza del derecho fundamental.”

33. Luego de analizar el expediente, la Sala encuentra que sólo la EPS Emssanar tiene legitimidad por pasiva, pues a ella es a la que se le imputa la

[70] conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la agenciada. En consecuencia, las demás entidades vinculadas a este proceso no tienen legitimidad por pasiva y, en consecuencia, deben desvincularse del mismo, por cuanto ni las pretensiones de la demanda de tutela ni la eventual decisión que se tome les atañen.

34. La Sala no puede pasar por alto que en este proceso el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura anuló lo actuado en primera instancia, por no haberse vinculado al proceso a la IPS Farmart LTDA y el médico Fabio de Jesús Hurtado Rodríguez. Ante esta circunstancia, es pertinente señalar a esta autoridad judicial que en futuras oportunidades se debe analizar más detenidamente el caso, en particular lo relativo a lo que sería la conducta a la que se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales y, a partir de las correspondientes competencias, a qué entidad sería la llamada a atender la orden judicial que se llegare a imparti