CC - T884-2011

Sentencia T-884/11

DERECHOS DEL NIÑO-Normatividad nacional e internacional que garantizan el carácter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de edad De acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna. Esta protección especial de la niñez y preservación del interés superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia. En lo que tiene que ver con el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares y todos los temas referentes a los menores de edad actualmente en el Estado colombiano, debemos mencionar tanto el Código de la Infancia y la Adolescencia como el Código Civil colombiano. De conformidad con la Constitución, la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional, los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás, razón por la cual se ofrecen garantías y beneficios que protegen su proceso de formación y desarrollo. Igualmente, que al adquirir los menores el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, la satisfacción de ese

deber, se constituye en el objetivo primario de toda actuación -particular u oficialque les concierna. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo Esta Corporación redefinió los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisión en casos como el presente: (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Procedencia de la acción de tutela 2 El juez constitucional debe evaluar, en cada caso particular, si el otro mecanismo de defensa judicial existente podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una vía formal cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resultan tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados. La Corte ha concluido, en principio, que la definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites

administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente para estos efectos. A los jueces de familia corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, mediante el proceso verbal sumario. Sin embargo, en los casos en que se advierta (i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situación que amenaza su integridad física o sicológica, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional. PATRIA POTESTAD-Alcance, características y elementos esenciales Se trata de una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. De acuerdo con la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, es decir, que sólo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual significa que la misma no rebasa el

ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. En decisión reciente, la Corte explicó que los derechos y facultades derivados de la patria potestad, únicamente se conceden a los padres, en razón a las importantes y trascendentales obligaciones e ellos asignada, de manera que la institución existe, porque hay numerosos deberes que los mismos están llamados a asumir frente a los hijos. A este respecto, la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. Es necesario aclarar, sin embargo, que los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a la voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren -los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos menores, para que, a través de ellos, se cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del 3 menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Así entendido, las facultades derivadas de la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor del menor, razón por la cual, su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor. Por tales motivos, la Corte ha precisado que la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e

indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita. PATRIA POTESTAD-Elemento material en las relaciones familiares De acuerdo con la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los niños y niñas son considerados sujetos de especial protección, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el carácter fundamental, independiente y prevalente que se reconoce a sus derechos, buscando con ello asegurarles un proceso de formación y desarrollo integral, en condiciones óptimas y adecuadas. Al logro de tales objetivos, como directamente responsables, se vincula a los respectivos progenitores, a través de las figuras de la autoridad paterna y materna y del ejercicio de la patria potestad, institución esta última que, para tales efectos, se constituye en “un elemento material en las relaciones familiares en la medida que su ejercicio es garantía de la integración del hijo menor al núcleo familiar el cual debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una completa protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental”. No sobra recordar que la familia, como institución básica de la sociedad, juega un papel primordial en la protección del menor, al punto que constituye un derecho fundamental de los niños. OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN MENORDerechos constitucionales afectados y procedencia de tutela La restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente

cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. 4 DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Criterios para determinar la idoneidad del grupo familiar DEFENSOR DE FAMILIA-Facultad para promover conciliación extrajudicial entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Se entrega de manera provisional a la abuela materna mientras se define proceso penal por abuso sexual en menor de catorce años que se adelanta en contra del padre biológico

Referencia: expediente T-2935837

Acción de Tutela instaurada por el señor X, contra la Defensoría Sexta de Familia del ICBF de Cali.

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Colaboró: Diana Carolina Rivera Drago

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, de fecha 23 de agosto de 2010 que, en primera instancia no tuteló los derechos del accionante, y por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 10 de noviembre de 2010 que en segunda instancia revocó la sentencia del a quo y tuteló los derechos del accionante.

I. ANTECEDENTES

Anotación Preliminar 5

1. Esta Sala ha adoptado como medida de protección de la intimidad del niño involucrado en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la misma sus nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación1.

El día 9 de agosto de 2010 el señor X interpuso acción de tutela contra la Defensoría Sexta de Familia de Cali – Centro Zonal Nororiental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Valle, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la familia, a la patria potestad y al debido proceso. La mencionada acción de tutela se fundamenta en los siguientes

1. Hechos 1.1. El accionante sostuvo una relación sentimental con la señora S con quien tuvo a su hijo Y, actualmente de 4 años de edad. 1.2. Posteriormente, el peticionario y la mencionada señora se divorciaron y

decidieron de común acuerdo que la custodia del niño quedaría a cargo de la madre. 1.3. Aduce el accionante que la relación entre él y la madre del menor fue siempre muy cordial y ambos asumían su rol y sus responsabilidades como padres. 1.4. El 07 de abril de 2010 la señora S falleció en un accidente de tránsito. 1.5. Una vez fallecida la señora el accionante se dirigió a donde los abuelos maternos de su hijo para que le entregaran al niño, pero la señora Z, abuela materna del menor, le expresó que la pérdida de su hija le había causado un dolor muy grande y que por favor le dejara al niño por un tiempo mientras ella se reponía de lo anterior. 1.6. El accionante consideró que se trataba de una petición razonable y que podía ser positivo para la señora tener a su nieto por un tiempo a su lado por lo que accedió a dejarle al niño por unos días. 1.7. Durante dicho lapso el peticionario estuvo pendiente de su hijo mientras la señora Z, por su parte, solicitó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se le otorgara la custodia y cuidado personal del menor Y. 1Este tipo de decisiones han sido tomadas en varias ocasiones por esta Corporación en aquellos casos donde se advierte que un menor puede terminar afectado en alguno de sus derechos fundamentales por el hecho mismo de la publicación de la información que se ventila dentro del trámite de la acción de tutela, lo cual sugiere la necesidad

de la reserva. Ver, entre otras, las sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996; SU-337 de 1999, T941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008 y T-912 de 2008. 6 1.8. La Defensoría Quinta de Familia de Cali mediante resolución 580 de mayo de 2010, decidió entregar de manera provisional la custodia y cuidado personal del menor Y a Z, su abuela materna. 1.9. En el momento en que se interpuso la acción de tutela el accionante aseveró encontrarse en una situación económica estable y tener un hogar constituido, por lo que consideraba estar en la capacidad de brindarle al niño todo lo necesario tanto afectiva como económicamente. Por lo anterior, solicitó que se declarara la nulidad de la resolución 580 de la Defensoría Quinta de Familia de Cali, mediante la que se le otorgó de manera transitoria la custodia y cuidado personal del menor Y a la señora Z. 1.10. El 30 de diciembre de 2010 el accionante fue capturado y actualmente se encuentra privado de la libertad por cuanto la señora Z interpuso denuncia penal en su contra por el delito de abuso sexual en menor de catorce años, específicamente, la denunciante aduce que el señor X abusó de su hijo Y.

2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente 2.1. Constancia proferida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali por la

cual se establece que el intento de conciliación en el proceso para determinar la custodia del menor Y fue fallido. En dicha diligencia la señora Z manifestó que solicitaba la custodia de su nieto por cuanto desde su nacimiento ha vivido con él y que su hija se lo dejaba siempre mientras iba a trabajar, indicó además que pese haber perdido a su hija siente que su total consuelo es el niño y que ella está de acuerdo en que su padre lo siga viendo y respondiendo por él. Por su parte, el accionante manifestó que es el padre del niño y contaba con los medios económicos y morales para darle todo lo que necesitaba, incluso una familia estable por cuanto convivía con una mujer desde hacía más de dos años, quien también estaba dispuesta a que el niño sea parte de su hogar. 2.2. Fotocopia de la resolución número 580 del 4 de mayo de 2010, expedida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali, en la cual se resolvió declarar fracasada la conciliación intentada entre el accionante y la señora Z, y otorgar en forma provisional la custodia y cuidado personal de Y a su abuela. En ella se ordenó al padre una cuota de alimentos de $150.000 mensuales para su hijo. Indicó además que las visitas del padre serían desde los sábados en la mañana hasta los domingos en la tarde. 2.3. Fotocopia del registro civil de nacimiento del menor Y en el que consta que efectivamente el niño tiene 4 años de edad y que sus padres son S (fallecida) y

X. 7 2.4. Fotocopia del registro civil de defunción de la señora S en el que consta

que murió en Cali el 7 de abril de 2010. 2.5. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora S. 2.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor X. 2.7. Fotocopia de la evaluación de adaptación que se le hizo al menor en el Jardín Infantil San Luis II Etapa. Se indica allí que el niño logra adaptarse con facilidad, que se lleva bien con los otros niños y que su lenguaje es claro, sin embargo, en ocasiones molesta a sus compañeros y no cumple con las normas del jardín o no obedece las ordenes que se le dan. Junto con esta evaluación se anexa también la evaluación académica de la que se infiere que es un niño introvertido y con algunas dificultades de concentración. 2.8. Constancia de que por un tiempo el accionante estuvo sin trabajo y no pagó el jardín infantil al que acudía su hijo. 2.9. Constancia del Jardín Infantil en la que se establece que además de la madre del menor su abuela era la otra encargada del niño. 2.10. Constancia de que el accionante solicitó y reclamó el cheque de auxilio funerario y la liquidación final de prestaciones sociales tras la muerte de la señora S.

3. Contestación de la Accionada La señora Margarita Osorio Zuluaga, Defensora Quinta de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar indicó que, consta en la historia de atención que el menor ha vivido con su abuela materna desde su nacimiento por lo que entre ellos se han creado vínculos afectivos muy fuertes. Agregó que la

psicóloga Ana María Benítez valoró a la señora Z pero no indica exactamente qué se dijo tras la mencionada valoración. Manifestó que la razón principal para entregarle la custodia a la abuela materna fue el hecho de que mientras el menor vivió con su madre, vivían en casa de los abuelos maternos, de manera que el niño está acostumbrado a vivir con ellos y tiene vínculos afectivos muy fuertes con su abuela, el bienestar del menor podría verse gravemente afectado si además de perder a su madre fuera separado abruptamente también de su abuela mientras que al padre siempre lo ha visto solo una vez cada ocho días. Por último, indicó que el accionante no interpuso recurso alguno contra la resolución, lo que hace presumir que estuvo de acuerdo con las decisiones tomadas en la misma, razón por la cual procedió a cerrar el trámite administrativo.

4. Intervención de la señora Z

8 Manifestó la señora Z que una vez nacido el niño Y, el señor X lo abandonó junto con su madre S y a partir de ese momento tanto su hija S como el niño han vivido con ella. Indicó que al fallecer su hija ella siguió al cuidado del niño y que actualmente tiene su custodia provisional por resolución de la Defensoría Quinta de Familia de Cali. Consideró la interviniente que el accionante solo se interesó en tener al niño cuando se enteró de la posibilidad de que éste podría recibir una pensión de sobreviviente. Por último, agregó que actualmente cursa un proceso en el Juzgado Noveno de Familia de Cali con el fin de que se determine quién debe tener la custodia definitiva del menor.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

1. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali dictó sentencia de primera instancia mediante providencia del 23 de agosto de 2010, por la cual se consideró que la entidad accionada brindó todas las garantías constitucionales y legales durante el trámite administrativo para la custodia de Y. Se indicó además que al haberse entregado la custodia del menor a su abuela materna no se vulneraron los derechos del niño sino todo lo contrario, se le garantizó su estabilidad emocional. Se consideró que el padre del niño para obtener la custodia del mismo debía acudir a la jurisdicción de familia, por tales razones se negó la tutela impetrada por el accionante.

2. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que la entidad accionada vulneró su derecho al debido proceso y a la familia. En su opinión la decisión de la Defensoría Quinta carece de fundamento ya que en ningún momento se sustentó la decisión tomada ni se explicaron las razones por las cuales se entregó la custodia del niño a la abuela materna y no a su padre.

Además, la entidad accionada jamás le informó al accionante que la resolución que decidió sobre la custodia tenía recursos de ley ante lo cual él no pudo impugnarla.

3. Sentencia de Segunda Instancia La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió sentencia de segunda instancia el 10 de noviembre de 2010. Consideró allí que efectivamente la resolución 580 proferida por la Defensoría Quinta de Familia

de Cali, incurrió en errores tales que se podría decir que en ella se violó la ley. En primer lugar, la accionada invocó las facultades que le concede el Decreto 2737 de 1989 sin tener en cuenta que dicho estatuto quedó derogado por el artículo 217 del Código de Infancia y Adolescencia; en segundo lugar, se asumió que el interés de la abuela para tener al niño, en contra de la voluntad del padre, admitía una conciliación; y, finalmente, otorgó la custodia del menor 9 a su abuela materna, sin consideración ni motivación alguna y con base únicamente en el fracaso del intento conciliatorio. Por otra parte, indicó que el derecho de los padres a tener la custodia de sus hijos es un derecho fundamental, de hecho, todo Estado debe velar porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en aras del interés superior del niño. Así mismo, los tratados internacionales le imponen a los Estados el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio según el cual ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta la crianza y el desarrollo de los niños; así, los padres son quienes tienen la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de sus hijos. Consideró el juez de segunda instancia que de los principios anteriores se deriva que, le corresponde en primer lugar a los padres la custodia de sus hijos y así lo ha reconocido también la Corte Constitucional al establecer que los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y guía de sus

progenitores, relación además que solo puede ser restringida o interrumpida por una decisión judicial. En todo caso, se reconoció que también es cierto que en circunstancias particulares, el mejor interés del niño permite que pueda privarse a un padre de la custodia sobre su hijo; sin embargo, esta privación solo puede entenderse como una sanción en la que debe siempre garantizársele al padre el derecho de defensa. Se indicó además que si bien es cierto que cuando la disputa de la custodia de un menor se produce entre los dos progenitores, el primer paso es intentar una conciliación, pero esta alternativa no está disponible cuando la discusión se produce, como en este caso, entre el padre y otro pariente distinto de la madre del niño. Por las razones anteriores, el ad quem decidió tutelar los derechos del accionante por lo que revocó la sentencia de primera instancia, ordenó que el niño Y viviera bajo la custodia de su padre y dejó sin efectos la resolución 580 del 4 de mayo de 2010, proferida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali. Uno de los magistrados del Tribunal salvó su voto por considerar que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que la conciliación sí es un trámite que debe llevarse a cabo en cualquier proceso de custodia sin importar quienes sean los sujetos enfrentados, de manera que la Defensora Quinta de Familia de Cali no incurrió en ninguna violación de la ley en el momento de emitir la resolución impugnada, salvo en lo que tiene que ver con que no informó cuáles eran los recursos de ley procedentes contra la misma.

III. Insistencia de Revisión

10 La revisión del presente proceso fue insistida por el Defensor del Pueblo a

petición de la señora Z, con base en el interés superior del niño teniendo en cuenta que desde que éste nació no ha vivido con su padre sino siempre con su madre y sus abuelos maternos. Sin embargo, la razón principal de la insistencia es que se han presentado denuncias penales por abuso sexual a su propio hijo en contra del accionante, quien al parecer se encuentra con medida de aseguramiento por parte del Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. El expediente fue seleccionado para revisión por parte de esta Corporación mediante auto del 25 de febrero de 2011 proferido por la Sala de Selección Número Dos.

III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

1. El magistrado sustanciador, mediante auto de pruebas del veintitrés (23) de mayo de 2011, ordenó la práctica de las siguientes pruebas: 1.1 Se ordenó al señor X aportar al presente proceso los siguientes documentos:

a. Extractos bancarios de sus cuentas de ahorros y corrientes de los últimos tres meses. b. Colillas de pago de los últimos tres meses. c. Certificado laboral o documentos que indique cuál es la actividad económica a la cual se dedica. 1.2. Así mismo, se le ordenó a la señora Z, aportar al presente proceso los siguientes documentos: a. Extractos bancarios de sus cuentas de ahorros y corrientes de los últimos tres meses. b. Colillas de pago de los últimos tres meses. c. Certificado laboral o documentos que indique cuál es la actividad económica a la cual se dedica. 1.3. Por otra parte, se ordenó al director de la Regional Valle del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), señor Jhon Arley Murillo, practicar un examen psicológico al menor Y, específicamente enfocado a la relación con su padre, y aportarlo a este proceso. 1.4. Se le ordenó también Juzgado Noveno de Familia de Cali remitir copia del expediente de custodia en el que son partes el señor X identificado con la cédula de ciudadanía número 00000000 y la señora Z identificada con la cédula de ciudadanía número 00000000, quienes están interesados en la custodia del menor Y. 11 1.5. Por último, se ordenó al Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali remitir copia del expediente del proceso por abuso sexual en menor de edad, en el cual figura como imputado el señor X identificado con la cédula de ciudadanía número 00000000.

2. De las pruebas solicitadas se allegaron al expediente las siguientes: 2.1. El señor X no respondió mediante comunicación escrita ni aportó los documentos que se le solicitaron; sin embargo, la razón por la cual no lo hizo es porque está privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010. Este despacho se comunicó telefónicamente con su hermano, el señor JD, quien manifestó que el proceso de la custodia del niño ha sido demasiado complicado por cuanto la familia materna del mismo está interesada en la indemnización que le corresponde al menor por el accidente de tránsito en el que murió su madre. En opinión del señor JD ese es el interés que ha movido a la señora Z para solicitar la custodia del menor y es por eso que ha llegado al punto de acusar penalmente al

accionante por abuso sexual con tal de que no sea él quien se quede con Y. Indicó además que en varias oportunidades tanto en el proceso de tutela como en el de familia, la custodia le ha sido otorgada al señor X y que después del último fallo a su favor, primero sufrió un atentado y luego fue engañado por los familiares del niño quienes le dijeron que podía ir por él y al llegar se encontró con que la policía estaba lista para capturarlo por abuso sexual. Indicó que tiene conocimiento de que el dictamen médico de Comfenalco y el de medicina legal indicaron que el menor tenía un eritema anal, dolencia que puede ser consecuencia de un abuso pero también de un estreñimiento, diarrea o aseo inadecuado, entre otros. 2.2. Por su parte, la señora Z no recibió el oficio que le fue enviado pero telefónicamente indicó que actualmente el padre del niño se encuentra privado de la libertad tras la denuncia por abuso sexual por ella interpuesta. Manifestó que en vida de su hija el señor X visitaba a su hijo más o menos una vez por mes y que una vez fallecida la madre, fue ella, la señora Z, quien buscó al accionante para que se acercara más al niño y le propuso que se lo llevara todos los fines de semana. Así sucedió hasta el fin de semana del 16 al 17 de agosto, noche en que el niño llegó a casa de su abuela después de estar con su padre muy asustado y con un fuerte dolor en el ano; al día siguiente, a primera hora la abuela procedió a llevarlo al médico y éste encontró que el niño tenía una fisura anal,

específicamente un eritema, patología que puede producirse por estreñimiento, diarrea, mal aseo, intento de abuso, entre otras. Esta fue la razón por la que la señora Z denunció penalmente ante la Fiscalía al accionante y éste se encuentra privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010. 2.3. El director de la Regional Valle del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), remitió al proceso la valoración psicológica realizada al menor Y por parte de la psicóloga Leydi Tatiana Tobar. Se precisa en el informe que el niño se presentó a la entrevista en compañía de su abuela materna con una presentación personal adecuada y sin ninguna señal de la que se pueda inferir un 12 presunto maltrato físico. Se indicó que se trata de un niño educado que demuestra tener una buena relación con su abuela ya que él la respeta, le obedece y ella lo escucha y está pendiente de sus necesidades; sin embargo, la actitud del niño con la entrevistadora fue de poca colaboración y fue muy difícil que ampliara sus ideas. Para determinar el contexto familiar y la concepción del niño frente a éste se le hizo hacer un dibujo de su familia en el que representó a algunos de sus tíos, a su padre y a su abuela, lo que, según la psicóloga, significa que “identifica a su padre como parte de su familia”. Por otra parte, cuando se le hicieron algunas preguntas respondió que quiere a su padre y que su padre también lo quiere a él, que todos los miembros de su familia son buenos y que él es feliz, por último indicó que hace rato no ve a su papá porque él está en su casa.

En este informe se