CC - A587-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio (…) “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. Es decir, que para dar aplicación a la excepción de la regla general de competencia “[d]ebe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio”. De allí que al juez que dirime el conflicto le corresponda “distinguir y confrontar la conducta efectivamente realizada y la operación o actos propios del servicio”, para lo cual “debe considerar de manera exhaustiva las pruebas existentes en el proceso y solo si no existe asomo de duda, asignar el proceso a la Justicia Penal Militar” FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA AUTO 587 DE 2023

Referencia: expediente CJU-3419

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, y el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar de Popayán, Cauca

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de diciembre de 2021, en la vereda Barranco sector Puente la Paila coordenadas LN 03-10-40.80 LW 78-15-21.41, miembros del Ejército Nacional al mando del sargento segundo Álvaro Raúl Parra González1 observaron el acercamiento de una motocicleta y una camioneta, a las que hicieron señal de pare con el fin de efectuar un registro. El personal militar solicitó al conductor del vehículo tipo camioneta los documentos y la apertura del baúl para realizar inspección de rutina. Sin embargo, una vez abierto el baúl, el conductor emprendió la huida desplazándose a alta velocidad sobre la vía pirámides2.

2. Los militares informaron del hecho al cabo tercero José Pérez Cano quien se encontraba con su sección de soldados profesionales a 600 metros de la vía pirámides aproximadamente, para que detuviera el vehículo. Según relatan en los hechos, a pesar de las señales de pare, la camioneta continuó la huida a alta velocidad e intentó arrollar al personal militar, quienes reaccionaron con su armamento de dotación con el fin de detener el vehículo que representaba una amenaza en ese momento. Metros más adelante3 se encontró el vehículo estrellado y a su conductor fuera de este y sin signos vitales. El cuerpo fue identificado como Jhon Henry Sierra Tumbo.

3. La investigación de los hechos fue adelantada por la Fiscalía Octava Seccional Grupo de Homicidios de Santander de Quilichao, Cauca, quien determinó que la camioneta había sido reportada como hurtada el 22 de julio del

2021. Asimismo, estableció que los impactos de bala que tenía la víctima fueron disparados por el fusil asignado al soldado profesional Luis Santiago Hinestroza Valencia. Además, en el informe investigador de campo FPJ-11 núm.19165677 del 11 de enero de 2022, se incluyó la declaración jurada de un testigo que afirmó que el soldado Hinestroza Valencia disparó directamente a la víctima luego de que este se bajó del vehículo con vida4. 1 Ubicados en el puesto de control territorial núm. 37 Delta del municipio de Corinto, Cauca. 2 Documento digital. 01EscritoAcusacion.pdf. 3 En las coordenadas LN 03-10-8.39 LW 76-14-47.63 sobre el sector de la cancha. 4 Documento digital. 01EscritoAcusacion.pdf, p. 6. “declaración jurada del testigo VIRGILIO RAMOS QUIGUANAS C.C.76.210.246 Corinto Cauca, quien afirma que el soldado que disparo contra la humanidad del ciudadano JHON HENRY SIERRA TUMBO fue el soldado profesional LUIS SANTIAGO HINESTROZA VALENCIA, toda vez que él como testigo presencial de los hechos se encontraba cerca al lugar, donde al escuchar el ruido de la estrellada del vehículo corrió hacia ese sitio, observando al señor JHON HENRY SIERRA TUMBO que salía del carro con vida, corriendo hacia el río, en ese instante observa que el soldado

LUIS SANTIAGO HINESTROZA VALENCIA le dispara en dos oportunidades al señor JHON HENRY SIERRA TUMBO, por lo cual se indigna y le reclama al soldado LUIS SANTIAGO HINESTROZA VALENCIA por que le disparo a la víctima a lo que el soldado le dice que se retire y agrega que ellos están entrenados para matar, agrega el testigo que llego a sentirse amenazado por la actitud del soldado, pero que se tranquilizó cuando a ese lugar momentos después llego su esposa procediendo a retirarse de esa zona. La Policía Judicial con la información obtenida elaboró álbumes fotográficos donde se incluyeron ocho fotos del personal que hacia el cierre del retén, donde el señor Virgilio en diligencia de reconocimiento fotográfico reconoció a LUIS SANTIAGO HINESTROZA VALENCIA como la persona que disparo contra la víctima y a la cual él le reclamó por qué le disparo a la víctima, indicando que reconoció al soldado LUIS SANTIAGO HINESTROZA VALENCIA porque era de raza negra, no tenía tapabocas, y tenía brackets visibles cuando hablaba”. Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

4. El 3 de marzo de 2022, la Fiscalía Seccional 008 de Santander de Quilichao acudió ante el juez de Control de Garantías de Corinto, Cauca. Dicho juez expidió la orden de captura núm. 01 de 3 de marzo de 2022 en contra de Luis Santiago Hinestroza Valencia por el delito de homicidio. La captura se materializó el 4 de mayo de 2022 en la parte externa del Batallón Pichincha de

Cali, Valle del Cauca.

5. El 7 de octubre de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, llevó a cabo audiencia de acusación, en la cual la defensa solicitó la nulidad del proceso desde la audiencia de formulación de imputación y que se declarara la falta de competencia. El apoderado defensor argumentó que (i) “el artículo 456 del Código de Procedimiento Penal manifiesta expresamente [que] será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializado; (ii) el soldado profesional Luis Santiago Hinestroza Valencia, cuenta con un fuero especial que es el fuero militar, razón por la cual las actuaciones que se realicen dentro de esta investigación deben ser tramitadas antes su juez natural competente; (iii) la defensa vislumbra o se avizora un caso más bien es de falta de jurisdicción dado que en la justicia penal militar, más exactamente el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar de Popayán, Cauca, cursa un proceso por los mismos hechos, la misma víctima y el mismo implicado; proceso identificado con radicado preliminar 086”5.

6. Mediante oficio núm. 809 del 15 de noviembre de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto6 solicitó al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar confirmar la existencia de una investigación preliminar por los mismos hechos, esto es, los ocurridos el 18 de diciembre de 2021 en los que falleció

Jhon Henry Sierra Tumbo y que el juzgado ordinario conoce bajo el radicado número 19142318900120220012600. Asimismo, le pidió manifestar si se consideraba competente para asumir la competencia del asunto y señalar si era su intención elevar un conflicto de jurisdicciones.

7. El 22 de noviembre de 2022, el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, por medio del oficio núm. 2110-P086/MDN-DEJPMDGDJ-J35IPM-41.127, dio respuesta en los siguientes términos: Me permito informar que este despacho adelanta investigación penal por los hechos ocurridos el 18 de diciembre de 2022(SIC), bajo el radicado número 086, en contra de averiguación de responsables, ya que a la fecha no se ha logrado identificar y vincular al presunto autor de la conducta, asimismo se informa que la investigación se encuentra en etapa de instrucción. De igual manera me permito manifestar que este despacho solicita la competencia de la investigación bajo el radicado número 19142318900120220012600, adelantado por ese juzgado, ya que considera que los hechos sucedieron en ocasión con el servicio y se desprendieron de la función constitucional que cumplía la tropa para la fecha de los hechos, por lo tanto de 5 Documento digital. 15ActaAcusacionSuspendidaPresentanNulidayCompetencia.pdf. 6 Documento digital. 18OficioSolicitaInformacionJuzgadoPenalMilitar.pdf 7 Documento digital. 24RespuestaSolicitudInformacionJuzgadoPenal.pdf.

Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera considerar la revisión de dicha investigación a este despacho se aceptaría la

competencia de manera inmediata8.

8. A través del auto interlocutorio núm. 290 del 19 de diciembre de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (i) negó la solicitud de nulidad por falta de jurisdicción interpuesta por la defensa del indiciado, (ii) propuso conflicto positivo de jurisdicción y (ii) ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional. Fundamentó su decisión en la Sentencia SU-190 de 2021 y

expresó lo siguiente: (i) es absolutamente claro que el señor LUIS SANTIAGO HINESTROZA VALENCIA, el día 18 de diciembre de 2021, ostentaba plenamente la calidad de soldado profesional del ejército nacional de Colombia, adscrito al batallón de alta montaña número ocho, Coronel José María Vezga, perteneciente al primer pelotón de la Compañía Buitre; (ii) está demostrado que ese mismo 18 de diciembre de 2021, fecha en la que falleció el señor JHON HENRY SIERRA TUMBO, el procesado ya referido se encontraba en el lugar de los hechos como consecuencia de una orden de operación, más específicamente la número cero 37 de control territorial Delta, registro número 7747 del batallón de alta montaña número ocho; (iii) el imputado se encontraba ejerciendo una orden legítima impartida por su superior, situación que a priori podría generar la convicción de que, si eventualmente el señor Hinestroza Valencia fue el autor del homicidio del fenecido Jhon Henry sierra tumbo, dicha agresión se derivó como consecuencia del desarrollo de su actividad militar; (iv) [n]o

obstante lo anterior, resulta imposible pasar por alto declaración testimonial del señor Virgilio Ramos Quiguanas; (v) la anterior declaración genera un indicio importante de que: 1) el señor JHON HENRY SIERRA TUMBO se encontraba huyendo del lugar de los hechos, desarmado y dándole la espalda al hoy procesado, lo que de alguna manera descarta una situación de violencia o peligro inminente para el agente militar. 2) el ataque del señor Hinestroza Valencia resulta totalmente desproporcionado, pues ante la ausencia de resistencia o de agresión por parte del occiso, dispararle a su humanidad en un estado de total indefensión, desvirtúa cualquier posibilidad de que pueda aceptarse sin ningún tipo de duda, que el homicidio obedeció a un exceso o extralimitación de un acto propio del servicio militar, lo que por ende llevaría a establecer también, sin objeción alguna, que la jurisdicción competente para juzgar al hoy imputado, es la penal militar (SIC)”.9

9. El 19 de diciembre de 202210, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto remitió el asunto a la Corte Constitucional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241.11 de la Constitución. El 20 de febrero de 2023, el asunto fue asignado a la magistrada sustanciadora11.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

8 Ib., p. 1. 9 Documento Digital. 27AutoDirimeConflictodeCompetencia.pdf. 10 Documento Digital. 29OficioRemiteCompetencia.pdf. 11 Cfr. Expediente digital, constancia de reparto. El expediente llegó al despacho el 23 de febrero de 2023. Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

2. Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

11. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto y el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, la cual versa sobre la competencia para conocer de la investigación penal que se adelanta por el presunto homicidio de Jhon Henry Sierra Tumbo. Para estos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones

(II. 3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de estos presupuestos, reiterará las reglas acerca de la competencia excepcional de la justicia penal militar y policial y el fuero penal militar (II. 5 infra). En cuarto lugar, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (II. 6 infra).

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su

exclusiva incumbencia (positivo)”3. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo4, los cuales se explican en el siguiente cuadro: Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades Presupuesto subjetivo que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” 12. Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de Presupuesto objetivo naturaleza judicial, no política o administrativa13. Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan Presupuesto normativo manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto14.

13. En el presente asunto se configura un conflicto de jurisdicciones. Esto, porque se satisfacen los requisitos de este tipo de conflictos, así: 12 Corte Constitucional. Auto 452 de 2019, a través del cual también se reitera el auto 155 de 2019. En similar sentido, ver el auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 y 716 de 2018. 13 Este requisito exige a la Corte Constitucional verificar que “está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie

que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la CP)”. Corte Constitucional. Auto 041 de 2021. 14 Ib. Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

1. El presupuesto subjetivo, en tanto la controversia se presenta entre dos autoridades judiciales que forman parte de distintas jurisdicciones: a) el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, que integra la jurisdicción ordinaria15, y b) el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar de Popayán, Cauca, que hace parte de la jurisdicción penal militar16. ii. El presupuesto objetivo, por cuanto la controversia versa sobre el conocimiento de la investigación penal que cursa en contra del SPL Luis Santiago Hinestroza Valencia, por la presunta comisión del delito de homicidio de Jhon Henry Sierra Tumbo, la cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial. iii. El presupuesto normativo, puesto que las dos autoridades judiciales en conflicto expresaron razones de índole constitucional y jurisprudencial para reclamar el conocimiento del proceso que se surte por el presunto homicidio de Jhon Henry Sierra Tumbo17 (supra. párr. 7 y 8).

4. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y policial18

14. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamente constituyen un delito, por regla general, les corresponde a las autoridades

judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal19. No obstante, dicha competencia está asignada, de forma excepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”20, cuando se trata de delitos presuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”21. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense22. De allí que, en principio, las conductas en que incurran 15 De conformidad con el Capítulo 3 del Título VIII de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, particularmente, el literal a de dicha norma estatutaria: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por: // I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: // a) De la Jurisdicción Ordinaria: […] // 3. Juzgados […] penales”. 16 Constitución Política, arts. 221 y 250. 17 La juez 35 de Instrucción Penal Militar se refirió a los elementos constitutivos del fuero penal militar, aduciendo que fueron hechos que sucedieron en ocasión con el servicio y dentro de una función constitucional. Esta situación evidencia el reconocimiento de las disposiciones constitucionales que delimitan el fuero penal

militar a través del artículo 221 de la Constitución Política y el Código Penal Militar, circunstancia que permite flexibilizar el presente estudio. 18 Se reitera la base argumentativa de los autos A-704 de 2021 (CJU-295), A-747 de 2021 (CJU-636), A-561 de 2022 (CJU-1127), A-488 de 2021 (CJU-936), entre otros. 19 Constitución Política, art. 250; Ley 270, art. 12, y Ley 906 de 2004, art. 29. 20 Constitución Política, art. 221. 21 Ib. 22 En la sentencia C-084 de 2016, la Corte explicó que “[e]ste trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil”. De igual forma, en la sentencia C-372 de 2016, señaló que “Sobre esa base, lo ha expresado esta Corporación, el fuero penal militar encuentra pleno respaldo institucional en la Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera los integrantes de la Fuerza Pública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinaria respecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, pues surge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva

institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan23.

15. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce un fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando se encuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio24.

Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales.

16. La competencia de la justicia penal militar y policial “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional –y de la policía nacional– mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”25. Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo se activan cuando concurren los siguientes dos elementos: (i) un elemento subjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y ser miembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elemento funcional, el cual supone que los hechos presuntamente delictivos tengan relación directa con el servicio.

17. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”26.

Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente de la Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que, no obstante, tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”27. La actuación debe tener “una relación necesidad de establecer un régimen jurídico especial, materializado en la denominada Justicia Penal Militar, que resulte compatible con la especificidad de las funciones que la Constitución y la ley le han asignado a la fuerza pública, y que a su vez resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense”. 23 Corte Constitucional. Sentencias C-457 de 2002 y C-372 de 2016. “A este respecto, en la Sentencia C-457 de 2002, la Corte destacó que la razón de ser de la Justicia Penal Militar radica, ‘de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables’, las cuales son en esencia incompatibles con las reglas generales y comunes que el orden jurídico existente ha establecido para la jurisdicción ordinaria”. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2016. “El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento

jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense”. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1997. 26 Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. 27 Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1997. “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que, en un Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”28. De manera que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado29. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar, “de manera exhaustiva”30, las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito31.

18. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”32.

Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer

del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sido enfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”33, porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

19. Las precitadas reglas jurisprudenciales han sido acogidas y aplicadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia34, en su momento, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura35 y, recientemente, por la Sala Plena en el ejercicio de la competencia de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones36. momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza”. En el mismo sentido, en la sentencia C-084 de 2016, la Corte explicó que “la idea de la realización del servicio que acompaña inescindiblemente el fuero penal militar está circunscrita u orientada a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de la Policía, legal y constitucionalmente definidas, pero, por supuesto, también a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico. Es

decir, el servicio está fundado de manera mediata en los mandatos generales de las leyes y la Constitución y de forma inmediata o directa en las órdenes y misiones emanadas de los mandos militares y policiales, siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2016. 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. 30 Ib. 31 Corte Constitucional. Sentencias C-084 de 2016, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-932 de 2002, C-533 de 2008 y T-590A de 2014. 32 Ib. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2016, reiterada en las sentencias SU-1184 de 2001, C-533 de 2008, C-388 de 2017 y C-084 de 2016, entre otras. 34 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, Decisión del 2 de mayo de 2018, SP1424-2018, Radicado No. 52095. 35 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Autos del 1 de julio de 2016, rad. 11001-01-020002016-00923-00, y del 30 de septiembre de 2015, rad. 1100101-02-000-2015-02355-00. En este último, se señaló que “las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”. 36 Cfr. Corte Constitucional. Autos A-704 de 2021 (CJU-295), A-747 de 2021 (CJU-636), A-561 de 2022 (CJU1127), A-488 de 2021 (CJU-936),496 de 2021 (CJU-877) y A-926 de 2021 (CJU-127), entre otros. Expediente CJU-3419 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

20. Ahora bien, atendiendo que la competencia de la justicia penal militar y policial es excepcional, la Corte ha sido reiterativa en que “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”37. Es decir, que para dar aplicación a la excepción de la regla general de competencia “[d]ebe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio”38. De allí que al juez que dirime el conflicto le corresponda “distinguir y confrontar la conducta efectivamente realizada y la operación o actos propios del servicio”39, para lo cual “debe considerar de manera exhaustiva las pruebas existentes en el proceso y solo si no existe asomo de duda, asignar el proceso a la Justicia Penal Militar”40.

21. Regla de la decisión. Con base en consideraciones similares a las expuestas, la Sala Plena, en el Auto 102 de 202241, entre otros42, estableció la siguiente regla de decisión para asignar la competencia de un asunto que se disputan la jurisdicción ordinaria penal y la penal militar y policial: “[a]nte

dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo del hecho delictivo con el servicio –requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar–, es imperativa la aplicación de la regla general que asigna la competencia a la jurisdicción penal ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el artículo 221 superior procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional que constituyen dicho fuero y activan la competencia de la justicia penal militar”.

III. CASO CONCRETO

22. El conocimiento del caso sub examine le corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. Esto, por cuanto, tras analizar las pruebas que obran en el expediente, la Sala considera que en este caso se cumple con el elemento subjetivo, pero no con el elemento funcional del fuero penal militar.

23. La Sala encuentra que se satisface el elemento subjetivo, puesto q