CC-T295-1999

Sentencia T-295/99

TUTELA CONTRA SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Frente a sus trabajadores actúa como particular SUBORDINACION-Disminución de pensión/INDEFENSIONDisminución de pensión PENSION DE JUBILACION-Es un derecho subjetivo SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS-Inmutabilidad o intangibilidad ACTO PROPIO-Respeto Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. ACTO PROPIO-Condiciones para su aplicación El respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena feexistente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas

conductas. REVOCACION DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO-Protección de derechos adquiridos frente a particulares La Corte Constitucional, tratándose de tutelas contra autoridad pública, ha defendido la ejecutividad, obligatoriedad y eficacia del acto administrativo y ha considerado que hay violación de derechos fundamentales cuando ocurre revocatorias directas, sin autorización de quien haya adquirido el derecho. Cuando la tutela, como en el presente caso, no es (dentro de la estructura de la acción de tutela) propiamente contra autoridad pública, entonces, con igual razón hay que proteger las determinaciones ya tomadas, que han constituido un derecho adquirido para el beneficiado y que no pueden ser modificadas sin la autorización del favorecido porque se ha consolidado en él una situación jurídica concreta, que al ser variada afecta la buena fe y la seguridad jurídica; de ahí que viene al caso esta teoría del respeto al acto propio, con su proyección en la definición de asuntos laborales y prestacionales, máxime cuando las determinaciones sobre el trabajo, en democracia, no pueden ser dictadas por una sola de las partes: el empleador, ya que si ello ocurriera se afectaría el principio de la buena fe y aún los derechos a la dignidad e irrenunciabilidad. PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD-Renuncia a los derechos no es ilimitada/DERECHOS FUNDAMENTALESIrrenunciabilidad La posibilidad de renunciar no es ilimitada en el caso de los derechos constitucionales fundamentales; solo existe cuando se produce en condiciones de igualdad, y resulta problemática cuando la renuncia se inserta en una relación de poder que con ella queda reforzada o que hace

suponer que ella no es voluntaria: no es lo mismo renunciar a un derecho frente a iguales que hacerlo en beneficio de quien tiene poder. La renuncia es eficaz solo cuando se produce en ejercicio de la libertad concedida por el derecho. No cabe reducir la función constitucional de los derechos fundamentales constitucionales que son inalienables, a la simple garantía de la autonomía de la voluntad. No cualquier renuncia a un derecho fundamental supone un ejercicio legítimo del mismo. En la medida en que se consideren irrenunciables, los derechos no solo operan frente a los demás particulares, sino que limitan la libertad de su propio titular, supone la simple pervivencia de ciertos derechos como tales. Esto es, determinadas posibilidades jurídicas de defensa subsisten aunque el particular no las utilice o, incluso, las renuncie formalmente. Nadie puede oponer tal renuncia a la libertad personal, ni siquiera para exigir la correspondiente responsabilidad. La renuncia cabe, sin embargo, en la medida en que el derecho renunciado tenga por sentido la garantía a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección del jubilado PENSION DE JUBILACION-Revocación por particular sin consentimiento expreso y escrito del titular PENSION DE JUBILACION-Disminución por lo que recibe como jubilado de otra institución PENSION DE JUBILACION-Disminución arbitraria en persona de avanzada edad enferma TUTELA TRANSITORIA A PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Pago de totalidad de pensión sin descontar lo recibido por otro estamento y concepto

Referencia: Expediente T-190164

Accionante: Alberto Rebollo Bravo Juzgador de origen: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Respeto al acto propio Situaciones jurídicas particulares y concretas No disminución de la pensión de jubilación

Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo cuatro (4) de mil novecientos noventa y nueve (1999) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de la tutela instaurada por Alberto Revollo Bravo contra la entidad denominada BANCAFE (antes Banco Cafetero). Expediente T-190164.

A N T E C E D E N T E S

1. El doctor Alberto Revollo Bravo, es actualmente mayor de setenta años y está afectado por una enfermedad coronaria-RVM, EPOC, arterioesclerótica carotidea (así lo expresan los dictámenes médicos), por la cual ha sido operado en dos oportunidades y le han implantado un marcapasos permanente y tres puentes coronarios.

2. En el año de 1985 adquirió el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, que debe pagar, antes el Banco Cafetero y ahora BANCAFE, en las condiciones señaladas en el acto jurídico que le reconoció la prestación: Resolución 199 de

21 de julio de 1985, cuyos numerales 1° y 2° de la parte resolutiva establecieron: “Artículo 1°. Reconocer a favor del señor ALBERTO REVOLLO BRAVO, de las condiciones civiles anotadas atrás, una pensión vitalicia de jubilación oficial equivalente a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS PESOS CON 17/100 ($293.900,17) mensuales, desde el 13 de abril de 1985, fecha en la cual se produjo su retiro del servicio oficial según consta en declaración extrajuicio rendida en el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá. Artículo 2°. El valor de la anterior pensión de jubilación será cubierto mensualmente, en su totalidad por el Banco Cafetero, el cual tendrá derecho a repetir contra los organismos obligados al pago, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos, de conformidad con el artículo 28 del Decreto (sic)”. Aunque no ha sido motivo de mención alguna, ni en esta tutela ni en ningún otro juicio, es obligación indicar que al final de la Resolución 199 de 1985 aparece la notificación que se le hizo a Alberto Revollo Bravo y a continuación de ésta hay una nota (también firmada por el actor) que dice: “En desarrollo del artículo 9° de la anterior Resolución, autorizo al Banco Cafetero para que descuente mensualmente de mi mesada pensional las sumas correspondientes para abonar a Deudores Varios a mi cargo, por concepto de mesadas pensionales que llegue a recibir de manera simultánea del Instituto de Seguros Sociales con la pensión

del Banco Cafetero y por cualquier otro concepto”. El artículo 9° de la Resolución al cual se refiere la nota dice textualmente: “El Banco procederá a suspender el pago de las mesadas pensionales, reconocidas por esta Resolución, en el evento de incumplimiento del punto anterior por parte del pensionado”. El punto anterior es del siguiente tenor: “Artículo 8°. El pensionado queda comprometido a tramitar, el reconocimiento por parte del Instituto de los Seguros Sociales de las pensiones a que se hiciere acreedor, una vez reunidos los requisitos establecidos en los respectivos reglamentos. Y así lo hizo el doctor Revollo Bravo.

3. Pero, el ISS inicialmente no le reconoció al doctor Revollo Bravo la prestación, (Resolución 03471 del 29 de mayo de 1990), motivo por el cual el propio Banco Cafetero interpuso los recursos y fue así como el 28 de marzo de 1994 se revocó la anterior Resolución y se profirió por parte del ISS la # 001196 que reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez, agregando que “A partir de la ejecutoria de esta providencia, el Banco Cafetero continuará pagando únicamente la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez del ISS”.

En los considerandos se indicó que “es incompatible la percepción de las dos pensiones en forma completa y simultánea de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política”, aunque también se advirtió en la Resolución del ISS que “la pensión de jubilación no reviste el carácter de compartida con la de vejez que reconoce y paga el ISS” . Al final de esta Resolución 129 de 1995, nuevamente el Banco puso una nota

que dice: “Autorizo a BANCAFE, para que descuente de mis mesadas pensionales los mayores valores que llegara a pagarme ya sea por error o por cualquier otro concepto”. Pero, esta nota no fue firmada por Alberto Revollo Bravo.

4. En el mismo año de 1995, el doctor Revollo Bravo fue afectado por otra Resolución, la Nº 129 del 11 de mayo de 1995, esta vez proferida por BANCAFE (Sociedad Anónima de Economía Mixta del Orden Nacional), que reformó unilateralmente y sin el consentimiento del titular del derecho, lo que ya se le había otorgado en 1985, por cuanto la nueva Resolución redujo de la mesada de la pensión de jubilación la suma que el mencionado doctor Revollo Bravo recibe del ISS por concepto de pensión de vejez. El argumento esgrimido por BANCAFE en la Resolución 129 de 1995 fue que “el exempleador sólo está obligado a pagar la diferencia que resulte al efectuar la deducción de la pensión del Instituto de Seguros Sociales, de la reconocida por el Banco..” La parte resolutiva de la Resolución de BANCAFE dice expresamente: “Modificar, como en efecto lo hace, los artículos 1° y 2° de la Resolución No. 199 del 21 de junio de 1985, emanada de la Vicepresidencia Administrativa de este entidad, en sentido de deducir la pensión por vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales, de la pensión de jubilación oficial otorgada por BANCAFE al señor ALBERTO REVOLLO BRAVO, conforme a lo expuesto en la parte considerativa del presente Acto Administrativo…”

5. Está probado que la modificación de la pensión de jubilación fue unilateral.

En primer lugar porque es una aseveración del peticionario de la tutela que no ha sido desvirtuada; en segundo lugar porque en la contestación de la demanda, en un juicio ordinario laboral que cursa en el Juzgado 10° Laboral de Bogotá, - Alberto Revollo Bravo vs. BANCAFE-, el apoderado de la entidad demanda aceptó el hecho sexto de la demanda que hace mención a que se “reformó unilateralmente y sin consentimiento de mi poderdante (Revollo Bravo) , mediante Resolución 129 del 11 de mayo de 1995, la Resolución inicial, o sea la Resolución 199 del 21 de julio de 1985…”, como también se aceptó en el juicio laboral por parte de la demandada que era cierto el hecho 10° que hacía referencia a la reclamación del doctor Revollo dirigida a agotar la via gubernativa instaurada contra la mencionada Resolución Nº 129/95, recurso que no prosperó. Es más, dentro del expediente de tutela obra un escrito (no redargüido como falso en su contenido por BANCAFE) en el cual el Director Jurídico de BANCAFE, Carlos Humberto Jaimes, le pide al abogado del Banco, Jaime Cerón Coral, que corrija la contestación de la demanda frente a los hechos 1°, 2°, 3°, 4° y 9°, en el sentido de aceptarlos como CIERTOS; hechos que se refieren al lleno de requisitos para obtener la prestación (hechos 1° y 2°), a la obtención de la pensión de jubilación en 1985 (hecho 3°), a la circunstancia de

que la Resolución que decretó la pensión de jubilación no dispuso que dicha pensión debía ser compartida entre BANCAFE y el ISS (hecho 4°) y a que se interpuso reposición por parte del jubilado contra la Resolución 129 de 1995 que le disminuyó el monto de la pensión.

6. En efecto, el 18 de mayo de 1995 el doctor Revollo pidió que se revocara la ya citada Resolución 129 del 11 de mayo de 1995 pero el 8 de agosto de 1995

BANCAFE la confirmó en todos sus términos.

7. Desde cuando se expidió la Resolución 129, la crítica que Revollo Bravo le formuló a esa actuación se basó en que la determinación del Banco fue unilateral y completamente contraria a las normas y jurisprudencia, y se ha venido respaldando esta última afirmación con dos sentencias proferidas precisamente dias antes de expedirse el 11 de mayo de 1995 la Resolución 129; esas sentencias son la de la Corte Suprema de Justicia de 27 de enero de 1995 que dijo: “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro público”; jurisprudencia que es también aceptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 3 de abril de 1995 que declaró nulos unos artículos del reglamento general del seguro social en cuanto a invalidez, vejez y muerte y que es la segunda jurisprudencia que el solicitante invoca. Luego, según el doctor Revollo, la afectación de su pensión

fue arbitraria y significó una desmejora de sus condiciones de pensionado “pues, para tal hecho debe haber providencia judicial que así lo determine o consentimiento del pensionado afectado”.

8. Informa el solicitante de la tutela que el 18 de febrero de 1998 instauró el correspondiente juicio ordinario laboral. Y, evidentemente, por petición de la Corte Constitucional ha sido agregado al expediente de tutela la copia íntegra de aquel proceso laboral, que cursa en el Juzgado Décimo del Circuito Laboral de Santafé de Bogotá, apareciendo como última actuación judicial (en las copias remitidas a la Corte) el auto de 4 de diciembre de 1998 que señaló dentro de dicho proceso el 24 de marzo de 1999 como fecha para la audiencia de conciliación y/o primera de trámite.

9. De las copias remitidas a la Corporación se colige también que los dos argumentos centrales en el juicio ordinario laboral son estos: No podía BANCAFE acudir al mecanismo de la revocatoria unilateral, ni mucho menos hacerlo con el argumento de que el doctor Revollo Bravo no podía al mismo tiempo percibir su pensión de jubilación (por parte de BANCAFE) y de vejez

(por parte del ISS) porque no hay incompatibilidad entre ellas (en el caso concreto del solicitante), según las ya citadas jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

10. Es por ello que en el petitorio en el juicio laboral, por cierto bastante extenso, se pide entre otras cosas, que se declare que la Resolución 129 de 1995, emanada de BANCAFE, desmejoró la pensión vitalicia de jubilación

sin autorización del beneficiario y en detrimento de sus derechos adquiridos; que se declare que no hay incompatibilidad entre la pensión de jubilación decretada por el Banco y la de vejez reconocida por el ISS; que tampoco se trata de pensiones compartidas y como corolario de lo anterior que se pague la mesada completa. LA ACCION DE TUTELA. 11. el 1° de septiembre de 1998 el doctor Alberto Revollo Bravo instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra BANCAFE, porque, en sentir del solicitante, le han violado derechos adquiridos (art. 58 C.P.), lo han afectado como persona de la tercera edad (art. 46 C.P.), se le ha afectado el derecho al pago oportuno y completo de mesadas pensionales (art. 53 ibidem), y porque con esa actuación se ha desprotegido a una persona débil, con desconocimiento de los artículos 1° y 13 de la C. P.. El petitorio en la tutela es del siguiente tenor: “Comedidamente y para evitar que se produzca el perjuicio irremediable, solicito se TUTELE o AMPARE mis derechos fundamentales invocados, en forma transitoria, ordenando a Bancafé a PARTIR DE LA PRESETANCION DE LA TUTELA, no continuar descontando de mi PENSION DE JUBILACION OFICIAL el valor de la PENSION DE VEJEZ que me otorgó el I.S.S., por no existir incompatibilidad para recibir simultáneamente las dos (2) pensiones, tal como lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado, Sección 2ª, acogiendo la tesis sentada por la Sala Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, en varios casos, al declarar nulo el literal b) del artículo 49 de la Resolución 49 de 1990 proferida por el Instituto de Seguros Sociales. Igualmente solicito se ordene a Bancafé y con el fin de evitar se continúe causando un perjuicio ya causado, me entregue lo que me ha retenido hasta la fecha por el concepto antes anotado, pues, su actitud contradice claras jurisprudencia, en perjuicio del suscrito pensionado; retenciones que datan desde el 10 de Mayo de 1989, por haberlas recibido el mencionado Banco del Instituto de Seguros Sociales. Como los derechos laborales invocados en esta tutela ya se tramitan ante el juzgado 10 Laboral del Circuito de esta ciudad, solicito se tenga en cuenta este hecho a fin de que no se me imponga la carga de iniciar el proceso para los efectos contemplado en el artículo 8 del Decreto 2551 de 1991, pues el suscrito se halla en espera de la sentencia respectiva.”

12. Dentro de la tramitación de la tutela, el apoderado de BANCAFE hace caso omiso de las jurisprudencias de la Corte Suprema y el Consejo de Estado invocadas por el doctor Revollo Bravo y cita otras sentencias de la Corte Suprema (de 14 de abril de 1994, de 15 de diciembre de 1995, de 11 de diciembre de 1991, de 5 de diciembre de 1991), que según él sustentan la tesis del empleador de la compartibilidad de la pensión, pero agrega en el memorial: “….solo si en gracia de discusión admitiéramos como probable la duda de la no compartibilidad de las pensiones, resulta incuestionable que no

es la via de la tutela la que debe seguirse para la definición que se pretende, pues ella no procede cuando existen otros medios de defensa judicial”.

13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, profirió la sentencia de primera instancia en la tutela, el 25 de septiembre de 1998, declarándola improcedente, y la principal argumentación fue la siguiente: “Por lo anterior, considera la Sala que la acción propuesta no está llamada a prosperar, pues no cabe duda que, tal como están planteados los hechos y circunstancias que motivan la tutela solicitada, existen otros recursos o medios de defensa judicial para proteger los derechos que se dicen lesionados y para que el accionante logre el pleno y total restablecimiento de los mismos.

Como el actor solicita se ordene a BANCAFE deje de descontar de la Pensión de Jubilación a él reconocida la Pensión de Vejez otorgada por ISS, considera la Corporación que dicha petición hace parte de una acción de carácter laboral que puede ejercerse, como ya se hizo ante la jurisdicción ordinaria, tal como se evidencia con la documental de folios 48 a 68, en donde se pide el restablecimiento pleno de los derechos posiblemente conculcados, por lo que la vía de la Acción de Tutela no es procedente para tal fin. La acción de tutela por ser de carácter eminentemente subsidiaria y residual, no tiene legal ni constitucionalmente la virtud de desplazar validamente la acción ordinaria respectiva que a manera de remedio judicial principal existe para revisar la legalidad de las omisiones de la administración, como la que se acusa en el presente caso.”

14. El fallo fue impugnado porque no se analizó el perjuicio irremediable,

base de la tutela como mecanismo transitorio. Adujo el impugnante entre otras razones la siguiente: “No analizó el Tribunal si la edad y mi afección cardiaca incidían en el perjuicio anunciado como INMINENTE, ni tampoco analizó las medidas que requerían para conjurar el perjuicio irremediable, ni calificó el perjuicio, ni mucho menos determinó la urgencia y la gravedad de la acción; hecho por el cual replico para que se determine el perjuicio invocado sobre el cual pasó el Tribunal sin tocarlo, ni machacarlo, es decir, lo dejó intacto”.

15. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, el 29 de octubre de 1998, confirmó lo decidido por el a-quo con esta argumentación: “Ciertamente el actor pertenece a la tercera edad y conforme a los certificados médicos que obran a folios 13 y 14 del expediente se deduce que padece de una enfermedad coronaria.

Sin embargo, tales circunstancias no encuadran dentro de las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la protección, que debe revestir el perjuicio para que pueda considerarse como irremediable y, por lo mismo, ser idóneo para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, el no pago completo de las mesadas pensionales, fruto de la deducción de la diferencia entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que dispuso BANCAFE a través de la Resolución núm. 129 de 11 de mayo de 1995, a lo cual se contrae la solicitud del actor, no ha impedido que a éste se

le suministre la debida y oportuna atención médica que por sus afecciones cardíacas requiere. Todo lo contrario, de los documentos antes mencionados se infiere que el actor ha recibido el tratamiento médico indicado. En parte alguna de los hechos de la solicitud se afirma que las circunstancias que motivan la misma pongan en peligro la vida del actor y que, por ello, se haga inminente, urgente, grave e impostergable la protección de los derechos que reclama. De tal manera que como quiera que a través del ejercicio del medio de defensa judicial que existe contra la resolución antes referida, del cual ya hizo uso el actor, se puede obtener la satisfacción de la mismas pretensiones que son objeto de esta acción, es evidente su improcedencia. Finalmente, cabe advertir, en relación con la violación del derecho a la igualdad, que en parte alguna del expediente ni en los hechos de la solicitud de tutela se afirma siquiera que a otras personas colocadas en la misma situación de hecho del actor se les haya dado por parte de BANCAFE un tratamiento distinto y favorable respecto del de éste, razón por la cual no puede predicarse la transgresión de dicho derecho.”

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

A. COMPETENCIA Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma

señalada por el Reglamento de esta Corporación.

B. TEMAS JURIDICOS A TRATAR

1. Tutela contra particulares Ha dicho la Corte Constitucional que por expreso mandato del artículo 86 C.P. el destinatario de la tutela no es la persona jurídica pública sino la autoridad pública y que excepcionalmente puede serlo el particular.

Por autoridades públicas deben entenderse todas las personas que están facultadas por la norma para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen o afecten a los particulares.1 Para calificar la autoridad pública en la tutela no se tiene en cuenta tanto la investidura cuanto la función que se desempeñe en el instante de surgir la acción u omisión que se señale como violatoria de derechos fundamentales. Si gráficamente se trata de una relación vertical,2 se tendrá que habrá tutela contra autoridad pública cuando el servidor público ejercita una actividad o poder de autoridad. En la T-496/933 expresamente se dijo: “La investidura de funcionario o servidor público no otorga por ese solo hecho, el ejercicio del poder público en su forma de "autoridad", hasta el 1 Ver T-501/91, M.P. José Gregorio Hernández y T-578/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero 2 Ver T-405/96 3 M.P. Alejandro Martínez Caballero punto que puede afirmarse, sin exageración, que la mayoría de los servidores del Estado no ejercen "autoridad pública"44 . Así pues, se debe diferenciar entre la actividad o poder de autoridad de la actividad de gestión. En la primera el Estado manifiesta una actividad de mando a través de la expedición de actos de poder o de autoridad. En la

segunda, se enmarcan las actuaciones que realiza el Estado sin utilizar el poder de mando y que, por consiguiente, son semejantes a las actuaciones de los particulares. De acuerdo con esta idea, cuando se está frente a una actividad de poder debe aplicarse a la administración los principios y normas especiales, es decir el derecho administrativo, y los litigios que allí resultaren serían de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y dado el caso de no existir otro medio judicial de defensa, procedería la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando el Estado actúa mediante actos de gestión, queda sometido al derecho común y a los jueces comunes.” La jurisprudencia anterior se dio en un caso de tutela contra una sociedad de economía mixta, en el fallo se recordó que las relaciones laborales y los conflictos que surjan de ellas se rigen por el derecho privado y que esta clase de empresas “frente a sus trabajadores actúa como un particular y no como una autoridad pública”, de lo cual se colige que, para el caso de la presente acción, valen las consideraciones hechas en la jurisprudencia antes indicada, luego se trata de una tutela contra particulares y la norma aplicable es el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

2. Indefensión y subordinación Es procedente la tutela contra actos u omisiones de los particulares cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción, indica el numeral 9° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991. “Esta facultad tiene fundamento jurídico en el derecho de igualdad, toda vez

que quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho constitucional fundamental- , lo cual no es otra cosa que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de indefensión o de subordinación deben apreciarse en cada caso concreto”4. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 1993. Magistrado Sustanciador. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 C-134/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Un jubilado tiene condición de inferioridad como persona de la tercera edad que se halla indefenso si su pensión de jubilación es suprimida o disminuida en forma unilateral por la entidad que la ha otorgado; y, adicionalmente se encuentra en condición de subordinación respecto a quien le paga la mesada. Luego, puede válidamente instaurar la acción de tutela.

3. La pensión de jubilación es un derecho subjetivo En numerosas sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas la T-355/955 y la T-313 del mismo año6 se dijo que la pensión, cuando ha adquirido la condición de situación jurídica concreta, merece la especial protección constitucional. Esta posición garantista es resultado no solo de la Constitución de 1991, sino que tiene su antecedente en la transformación jurisprudencial que a partir de 1946 se dió al tema de las pensiones por parte de la Corte Suprema de Justicia, superándose el anterior criterio, que provenía desde el 10 de diciembre 1915, en

decisión dividida porque cuatro de los nueve magistrados salvaron el voto7 y que consideraba a la pensión como una gracia o recompensa gratuita 8 y sin características de derecho adquirido9. Se necesitó que el Consejo de Estado principiara a darle un nuevo enfoque a la liquidación de las pensiones para que lo que había sido salvamento de voto en 1915 se convirtiera en doctrina mayoritaria de la Corte Suprema el 28 de febrero de 194610 cuando se declaró inexequible el artículo 9 del Decreto de 1932. Dijo la Corte Suprema: "El régimen jurídico de la pensión de retiro, como el del sueldo, depende de la naturaleza jurídica de la pensión, en tanto que las condiciones legales no se han llenado (pensión eventual) el agente público se halla en una situación legal y reglamentaria; cuando las condiciones legales se han llenado, aquél se encuentra en una situación jurídica individual"11 "Desde que un agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido por los medios legales el reconocimiento de una pensión en su favor, tiene el status que corresponde a una pensión adquirida. El derecho del agente público es entonces irrevocable en el sentido de que las condiciones, las bases de la liquidación, las tarifas que resultan de los textos legislativos en vigor en tal momento, no podrían ser modificados en detrimento suyo".12 5 M. P. Alejandro Martínez Caballero 6 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 7 El ponente fue Augusto N. Samper y salvaron el voto: Pardo, Juán N.Méndez, Pulido y Bartolomé Rodríguez

8Sentencia de 25 de octubre de 1918, Ponente: Gnecco Laborde, ver G.J.T. XXVI, #1380, pág. 378 y la de 10 de diciembre de 1915 (g.j.