CE - 20_110010324000201400458001SENTENCIA20220513155626_TCListadoTitulados133113730240562734-2022

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Radicado: 11001 03 24 000 2014 00458 00

Demandante: Rodrigo Escobar Gil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2014 00458 00

Actor: Rodrigo Escobar Gil Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Tesis: No es cierto que la disposición enjuiciada reprodujo textualmente el contenido del artículo 393-16 del Decreto 2685 de 1999.

Es válido el acto administrativo que restringe el derecho de dominio del propietario de un bien inmueble incluido en una zona franca cuando el mismo no tiene la calidad de usuario operador, siempre que se entienda que el carácter exclusivo de las funciones de las que es titular dicho usuario se predica respecto de los inmuebles que son de propiedad de la zona franca y no frente a aquellos que son de propiedad de terceros. Ello, sin perjuicio de la intervención concurrente del usuario operador en cada transacción, para garantizar las funciones de dirección, administración, supervisión y promoción que le corresponden, de conformidad con la ley y con lo que dispongan los reglamentos. NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad de la referencia promovido por el señor Rodrigo Escobar Gil contra el literal d) del parágrafo segundo del artículo 38-2 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999”,

adicionado por el artículo 1º de la Resolución número 9254 del 25 de septiembre de 2008, “por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 de 2000”, expedidas por la Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil

I. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones Figura como pretensión la siguiente1: “I. PRETENSIÓN Que se DECLARE LA NULIDAD del literal d) del parágrafo segundo del artículo 38-2 de la Resolución 4240 de 2000, adicionado por la Resolución número 9254 de 25 de septiembre de 2008, "Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 de 2000", proferida por la DIAN”2. 1.2. El acto cuestionado. A continuación, se transcribirá el literal d) del parágrafo segundo del artículo 38-2 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999”, adicionado por el artículo 1º de la Resolución número 9254 del 25 de septiembre de 2008, ambos expedidos por la Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), así: “RESOLUCION No. 4240 DE JUNIO 2 DEL 2000 Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999

LA DIRECTORA GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En uso de las facultades conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y, CONSIDERANDO: Artículo38-2. Autorización, calificación y reconocimiento de los usuarios de zonas francas. (…) Parágrafo 2o. El usuario operador autorizado con el lleno de los requisitos aquí establecidos deberá, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 3o de la Ley 1004 del 2005, en concordancia con el numeral 1 del artículo 393-16 del Decreto 2685 de 1999, dirigir y administrar de manera exclusiva la zona franca permanente declarada, siendo este el único autorizado legalmente para ejercer las funciones propias de la dirección y administración de la zona franca y para tomar decisiones que tengan relación directa con las mismas. 1 Visible a folios 9 y 10 del Cuaderno Principal. 2 Visible a folio 11 del Cuaderno Principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil En consecuencia, el usuario operador es el único autorizado para ejercer funciones como las siguientes, sin perjuicio de las demás establecidas en el Decreto 2685 de 1999: a) Controlar el ingreso y salida de mercancías de la zona franca; b) Definir de acuerdo con los requerimientos legales las medidas de seguridad y el servicio de vigilancia que garanticen el control y seguridad en las instalaciones de la zona franca; c) Solicitar ante esta entidad la autorización para la ubicación en la zona

franca de personas naturales o jurídicas que no ostenten la calidad de usuarios y presten servicios relacionados con la actividad de la zona franca; d) Comprar, arrendar, enajenar o disponer a cualquier título, los bienes inmuebles con destino a las actividades de la zona franca. De acuerdo con lo anterior, en la zona franca permanente declarada no podrán existir administraciones diferentes a la ejercida por el usuario operador.” (Las subrayas corresponden al aparte acusado). 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoce los artículos 2, 4, 6, 38, 58, 150 y 333 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005, y el numeral 1º del artículo 393 – 16 del Decreto 2585 de 2009. 1.3.1. En el acápite del libelo introductorio denominado “Nulidad por falta de competencia en la expedición del literal d) del parágrafo segundo del artículo 38-2 de la Resolución 4240 de 2000, adicionado por el artículo primero de la Resolución número 9254 de 25 de septiembre de 2008, proferido por el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales”3, el demandante presentó los argumentos que se sintetizan a continuación: 1.3.1.1. Sostuvo que el principio de legalidad en el Estado Social de Derecho se erige como una garantía a favor de los ciudadanos al exigir que las actuaciones de las autoridades públicas se ciñan estrictamente a la ley, que se encuentra previsto en los artículos 4 y 6 Superiores y que, de conformidad con el artículo 137

del CPACA, la causal de nulidad de un acto administrativo por razón de la falta de competencia de la autoridad pública que lo expide está estrechamente relacionada 3 Visto a folios 8 a 14 del Cuaderno Principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil con la garantía del aludido principio y con la prohibición que asiste a los funcionarios públicos de exceder aquello que expresamente se encuentre consagrado en la Constitución y en la Ley. 1.3.1.2. En ese sentido, explicó que, pese a que el Director General de la DIAN profirió la disposición demandada, presuntamente en ejercicio de las facultades previstas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1991 y en el Decreto 2585 de 1999, lo cierto era que no tenía competencia para ello, en tanto que reguló asuntos del resorte exclusivo del Legislador al imponer una restricción al derecho de dominio de los propietarios de inmuebles en las zonas francas, vulnerando con ello el artículo 58 de la Constitución Política.

Sobre el particular, refirió que la Corte Constitucional, en sentencia C-782 de 2004, indicó que el único competente para definir los mecanismos de acceso al dominio, su contenido, transferencia y límites es el Congreso de la República, por lo que, en esa especial materia, existe reserva de ley. 1.3.1.3. Precisó que, con la expedición de la norma enjuiciada, el Director de

la DIAN vulneró lo dispuesto en los artículos 4, 5 y el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, al establecer límites a la propiedad, toda vez que determinó que el Usuario Operador era el único que podría ejercer actos de disposición sobre los bienes inmuebles integrantes de las zonas francas, cuando las aludidas normas únicamente lo facultaron a impartir instrucciones de carácter general sobre aspectos técnicos y de interpretación de las normas superiores en asuntos tributarios, aduaneros, de comercio exterior, control de cambios y financiación en moneda extranjera, entre otros. Aseguró que, ni la Ley 1004 de 2005, ni sus decretos reglamentarios, indican algo en aquel sentido y recalcó que, en consecuencia, la entidad demandada contravino lo dispuesto en los artículos 2, 4, 6 y 150 de la Carta Política y el Decreto 2685 de 1999, pues no tenía potestades para expedir el acto censurado. 1.3.2. En el cargo que denominó como “Nulidad por desconocimiento de los artículos 58, 38 y 333 de la Constitución Política y del artículo 3° de la Ley 1004 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil 2005 y sus normas reglamentarias.”4, indicó que el acto administrativo demandado infringe las normas en que debió fundarse al desconocer los derechos constitucionales de propiedad, asociación y libertad de empresa, conforme a lo

cual efectuó las siguientes consideraciones: 1.3.2.1. Manifestó que el artículo 58 Superior determinó el derecho de dominio en favor de particulares y que los derechos que se hubieren adquirido con arreglo a las leyes civiles no podrán ser pretermitidos con base en normatividad expedida de forma posterior, ello sin perjuicio de la función social y ecológica de la misma y de la premisa constitucional según la cual el interés particular deberá ceder ante el general o social. 1.3.2.1.1. Indicó que, en virtud del artículo 669 del Código Civil, el dominio está compuesto por las facultades de uso, goce y disposición de la cosa que tiene el dueño sobre la misma, con el fin de que perciba un beneficio económico. Arguyó que la Corte Constitucional, en sentencia C-189 de 2006, se refirió a las características del derecho a la propiedad señalando que: (i) es pleno por cuanto sus atribuciones únicamente pueden ser limitadas por la Ley, (ii) es exclusivo porque el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero, (iii) es perpetuo mientras persista el bien y, en principio, no puede extinguirse por su falta de uso, (iv) es autónomo, (v) es irrevocable y (vi) es real, al otorgarse sobre una cosa. Advirtió que, si bien el derecho de dominio puede ser limitado por sus funciones social y ecológica, lo cierto era que dichas restricciones no podían ser arbitrarias, sino que, de acuerdo por lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C189 de 2006, estas deben ser razonables y proporcionadas, so pena de afectar el

núcleo esencial de dicho derecho, esto es, el uso, goce y disposición por parte del titular y en todo caso deben ser incorporadas mediante una Ley. 1.3.2.1.2. Resaltó que, de acuerdo con la sentencia C-133 de 2009, expedida por el mencionado Tribunal Constitucional, los atributos de la propiedad son: (i) el ius ustendi o derecho de usar la cosa, (ii) el ius fruendi, que es la facultad que 4 Visible a folios 14 a 26 del Cuaderno Principal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil tiene el propietario de explotar el bien y recoger sus frutos, y (iii) el ius disponendi, esto es la posibilidad que tiene el titular de dominio de disponer o enajenar el bien.

Aseveró que en la disposición censurada se impuso una grave restricción a uno de los elementos esenciales de la propiedad, esto es, el ius disponendi, como quiera que se impide a los propietarios de los bienes incluidos en una zona franca, disponer libremente de ellos, venderlos o arrendarlos, restringiendo esa posibilidad en un tercero que no tiene el carácter de propietario, como es el caso del Usuario Operador. Estimó que en el acto demandado tampoco se invocaron razones de utilidad pública o interés social que impongan restringir el derecho de disposición de los

bienes inmuebles pertenecientes a una zona franca y radicar en el anotado sujeto una facultad exclusiva de la que no es titular por no tener el derecho de dominio. 1.3.2.1.3. Aseveró que la actividad desarrollada en el marco de una zona franca es netamente comercial y que radica exclusivamente en cabeza del operador la facultad de disponer de los bienes destinados a ella, no genera ninguna repercusión positiva para el interés general y que, por el contrario, dicha decisión sí afecta el interés económico de los empresarios propietarios de los inmuebles, lo que se traduce en una afectación irregular del derecho de dominio. 1.3.2.2. Sobre la violación de los derechos de asociación, libertad de empresa e iniciativa privada contenidos en los artículos 38 y 333 de la Constitución Política, mencionó que la Corte Constitucional, en sentencias C-792 de 2002 y C-830 de 2010, dijo que los mismos son la garantía que tienen los ciudadanos para la realización de proyectos económicos de carácter lucrativo o para destinar bienes a cualquier tipo de actividad productiva. Advirtió que el citado Tribunal Constitucional determinó como elementos esenciales del derecho de libertad de empresa, los siguientes: (i) autonomía contractual para celebrar acuerdos necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada; asimismo, estableció como garantías a favor del empresario: (a) el trato igual entre competidores, (b) el derecho a Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil concurrir al mercado o retirarse, (c) la libertad de organización, y (d) la garantía de no intervención del Estado en asuntos internos de la empresa.

Añadió que la Corte Constitucional, en sentencias C-228 de 2010 y C-263 de 2011, señaló que las regulaciones que pretendan limitar el derecho de libertad de empresa no pueden afectar su núcleo esencial y que, además, deben obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la aplicación de la medida restrictiva, así como al principio de solidaridad y a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y responsabilidad. 1.3.2.2.1. Así las cosas, descendiendo al caso en concreto, explicó que en el acto enjuiciado se limitó el ejercicio al derecho a la libertad de empresa e iniciativa privada, como quiera que impidió que los propietarios de los bienes inmuebles que no tengan el carácter de Usuarios Operadores de la zona franca puedan disponer libremente de los mismos para el ejercicio de sus actividades empresariales. 1.3.2.2.2. Resaltó que tal imposición resulta ilegítima al no cumplir con los requisitos determinados por la Corte Constitucional para su procedencia, en tanto: (i) dichas limitaciones sólo podían ser efectuadas por el Legislador, (ii) se desconoció el núcleo esencial de los mismos, como quiera que en la norma censurada existe una restricción total de la posibilidad de realizar negociaciones jurídicas y económicas por parte del titular del derecho de dominio de inmuebles

pertenecientes a zona franca; esto en detrimento, además, de los Usuarios Desarrolladores e Industriales, quienes están dedicados a ejecutar obras de urbanismo y a prestar servicios, por lo que su actividad económica depende en gran medida de la posibilidad de disponer de los bienes inmuebles de su propiedad, (iii) no es posible vislumbrar que su restricción obedezca a motivos de solidaridad, razonabilidad y responsabilidad, y (iv) tampoco se evidencia que la limitación hubiese estado inspirada en motivos de interés público. 1.3.2.3. Sobre el artículo 3º de la Ley 1004 de 2005 y sus normas reglamentarias, expuso que, pese a que la entidad accionada sostiene que profirió el acto enjuiciado presuntamente en desarrollo de esa disposición legal y del Decreto 2685 de 1999, lo cierto es que dichas normas no habían determinado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil alguna facultad exclusiva en cabeza del Usuario Operador relacionada con la función de comprar, arrendar, enajenar o disponer de los inmuebles destinados a las zonas francas.

En ese orden, adujo que el artículo 3º de la Ley 1004 de 2005 simplemente señaló que el Usuario Operador es aquella persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una zona franca, sin establecer otro tipo de función adicional y que, a su vez, el artículo 393-16 del Decreto 2685

de 1999, reiteró dichas funciones. Por ende, precisó que, de la lectura de esas normas, no es posible colegir que el mencionado Usuario sea el único facultado para realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles, ya que ello, insistió, implicaría la vulneración de derechos de carácter constitucional, tales como los de propiedad y de libertad de empresa. Aseveró que una lectura armónica de esas normas con los artículos 38 y 58 de la Constitución Política conduce a la conclusión de que el Usuario Operador es el encargado de dirigir y administrar la zona franca, incluyendo en esas funciones, la posibilidad de enajenar y disponer los bienes que hacen parte de la misma, sin que ello suponga que aquel sea el único autorizado para negociar sobre los bienes inmuebles destinados en esa zona, como equivocadamente se reguló en el acto enjuiciado. Por ende, concluyó que las disposiciones censuradas vulneraron lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1004 de 2005 y sus normas reglamentarias.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La DIAN, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 2 de febrero de 2015, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de nulidad, bajo los argumentos que pasan a sintetizarse: 2.1.1. Sobre el cargo denominado “Nulidad por falta de competencia en la expedición del literal d) del parágrafo segundo del artículo 38-2 de la Resolución

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil 4240 de 2000, adicionado por el artículo primero de la Resolución número 9254 de 25 de septiembre de 2008, proferido por el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales”, consideró que no tiene vocación de prosperar debido a que el Director General de la DIAN, en ejercicio de las facultades conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y en el Decreto 2685 de 1999, sus adiciones y modificaciones, expidió la Resolución enjuiciada, por lo que no podía afirmarse que carecía de competencia para proferir la misma, ni que aquella hubiere impuesto alguna limitación al derecho de propiedad.

Para respaldar su dicho, sostuvo que el Decreto 1071 de 1999 determinó la organización de la DIAN, estableciendo, en sus artículos 4 y 5, el objeto y competencia de ésta. A su vez, resaltó que el literal i) del artículo 19 ibídem, antes de ser derogado por el Decreto 4048 de 2008, señalaba que eran funciones de la Dirección General de esa entidad, impartir instrucciones de carácter general sobre aspectos técnicos y de interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a la misma, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de esas operaciones. Asimismo, indicó que, en los artículos 2 y 4 ejusdem, se determinó que el Director

de la DIAN tenía a su cargo la representación legal de esa entidad y que su objeto no era otro que el de coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y el control sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias. Precisó que el artículo 5 ibidem contempló que a la DIAN le correspondía dirigir y administrar la gestión aduanera y que, a su vez, el artículo 19 ejusdem fijó en cabeza de la Dirección General de esa entidad las facultades de definir, dirigir, coordinar y evaluar los derechos de aduana y demás tributos al comercio exterior. Arguyó que las competencias atribuidas en el Decreto 1071 de 1999, en cabeza del Director General de esa Entidad, deben ser entendidas como una “potestad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil reglamentaria ampliada, pues es sabido que a la DIAN, se le ha encargado la responsabilidad del desarrollo, adecuación, y debida aplicación de la normatividad aduanera, atendiendo las necesidades que imponen las circunstancias dinámicas de las actividades económicas y de comercio exterior, entre las que se encuentran el régimen franco en Colombia”5 2.1.1.1. Expresó que, si bien la facultad de inspección, control y vigilancia de dichas actividades están radicadas constitucionalmente en cabeza del Presidente

de la República, no podía perderse de vista que, en virtud de la desconcentración, aquel podía radicar facultades en unidades administrativas como la DIAN, conforme al artículo 209 Constitucional. Bajo ese entendido, indicó que esa entidad estaba investida por las potestades que le fueron conferidas en el Decreto 1071 de 1999, para adoptar las medidas de alcance general que tengan que ver con las actividades de control aduanero y de comercio exterior, ello a través de una reglamentación de segundo grado, respecto de las cuales el legislador le ha dado la connotación de Instrucciones Generales, aspecto que sustentó con base en la sentencia del 23 de mayo de 2002, expedida por el Consejo de Estado, dentro del expediente 7536. 2.1.1.2. Señaló que el Decreto 2685 de 1999 es reglamentario de leyes marco, toda vez que fue expedido por el Gobierno Nacional con base en los artículos 189, numeral 25 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 6 de 1971 y el artículo 2 de la Ley 7 de 1991. 2.1.1.3. Con base en todo lo anterior, sostuvo que el Director General de esa entidad sí tenía facultades para proferir la disposición censurada, puesto que era claro que tanto el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, como el numeral 1 del artículo 393-16 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005, le concedían competencias que le permitían reglamentar en segundo grado o dar instrucciones técnicas, para la aplicación de las normas relacionadas con la gestión aduanera y de comercio exterior, como es el caso de

las zonas francas y lo concerniente a la autorización, calificación y reconocimiento de los usuarios de las mismas. 5 Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno Principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil 2.1.1.4. Aseguró que la disposición censurada se limita a reiterar la función asignada de manera exclusiva al Usuario Operador de una zona franca por el artículo 393-16 del Decreto 2685 de 1999, el cual determinó que los mismos podían comprar, arrendar, enajenar o disponer a cualquier título de los bienes inmuebles con destino a las actividades de la zona franca. Indicó que dicha norma goza de presunción de legalidad y que se encuentra en plena consonancia con el acto demandado, esto es, el artículo 1 de la Resolución 9254 de 25 de septiembre de 2008, que adicionó un parágrafo al artículo 38-2 a la Resolución 4240 de 2000, consagrando exactamente la misma función. 2.1.2. Respecto del cargo llamado “Nulidad por desconocimiento de los artículos 58, 38 y 333 de la Constitución Política y del artículo 3° de la Ley 1004 de 2005 y sus normas reglamentarias”6, aludió de forma previa al régimen franco en Colombia, resaltando que, de acuerdo con la Ley 1004 de 2005, fue proferido en

un marco normativo para las zonas francas, en el que se determinó un tratamiento diferencial en materia tributaria y aduanera para los usuarios de las mismas. Precisó que, de acuerdo con el artículo 1º ibidem, una zona franca es un área geográfica delimitada del territorio nacional que tiene como objeto primordial promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de prestación de servicios destinados a mercados externos, y de manera subsidiaria al nacional. Por lo anterior, aseveró que el espíritu de dicha disposición legal es la materialización de un régimen especial para esa clase de zonas, las cuales se considerarán fuera del territorio nacional para efectos tributarios aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones, a efectos de que el Estado no perciba los denominados tributos aduaneros y el impuesto sobre las ventas, en este último caso, cuando se cause por la importación de bienes. Igualmente, explicó que, para el reconocimiento de la extraterritorialidad de una zona franca, debe cumplirse con los requisitos previstos por la Ley para obtener esos efectos, esto es, debe ser aprobado el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca y debe haberse emitido el concepto previo favorable de la 6 Visible a folios 47 a 53 del Cuaderno Principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil Comisión Intersectorial de Zonas Francas, en virtud de lo contemplado en el

artículo 392-2 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2 del Decreto 4051 de 2007. Expresó que, de acuerdo con el artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 5 del Decreto 4051 de 2007, la solicitud de declaratoria de una zona franca por parte de las personas interesadas en el proyecto también estará supeditada a los análisis previos de factibilidad y viabilidad financiera. Expuso que, cuando la DIAN declara la existencia de la zona franca, autoriza al Usuario Operador de ésta a su ejecución, y éste adquiere el compromiso de efectuar la inversión determinada en el Plan Maestro, todo esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 393-15 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 12 del Decreto 4051 de 2007. Ahora bien, frente a la naturaleza del Usuario Operador, expresó que los artículos 3 de la Ley 1004 de 2005 y 393-14 del Decreto 2685 de 1994, lo definen como la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una zona franca, así como para calificar a los demás usuarios. Asimismo, adujo que el artículo 393-15 del Decreto 2685 de 1995 determinó los requisitos que debe cumplir una persona jurídica que pretenda ser autorizada para fungir como Usuario Operador y los criterios que debe tener en cuenta la DIAN para emitir la respectiva autorización. Recalcó que los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 393-16 determinaron como funciones del Usuario Operador, entre otras, las de comprar, arrendar, enajenar o

disponer a cualquier título, los bienes inmuebles con destino a las actividades de la zona franca, la de urbanizar y construir la infraestructura necesaria para el funcionamiento de esa clase de áreas directamente o a través de terceros y la de calificar a quienes pretendan instalarse en la misma. 2.2.2. Ante tal panorama, resaltó que la norma censurada estaba en plena consonancia con el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005 y el numeral 2 del artículo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Demandante: Rodrigo Escobar Gil 393-16 del Decreto 2685 de 1999, dado que allí se facultó legalmente a la DIAN para determinar que el Usuario Operador era la persona autorizada en forma exclusiva para dirigir y administrar la zona franca, por lo que el mismo es el encargado de disponer de los bienes allí establecidos.

Reiteró que, en el numeral 3 del artículo 393-16 ibidem, también se definió que era del resorte del Usuario Operador realizar directamente o a través de terceros la urbanización de terrenos y la construcción en éstos de la infraestructura y de las edificaciones necesarias para el desarrollo de la zona franca, de acuerdo con el Plan Maestro aprobado por la respectiva Comisión Intersectorial. En tal orden, afirmó que el citado Usuario es quien tiene en su poder la disposición del inmueble en donde se desarrollará la zona franca, pues aquel fue quien previamente lo construyó y lo urbanizó y es el encargado de calificar a quienes pretendan

instalarse en la zona como usuarios industriales o comerciales y, a su turno, es quien dirige, administra, supervisa, promociona y desarrolla la zona. Manifestó que, teniendo en cuenta las aludidas funciones del Usuario Operador, era lógico que éste fuera el único autorizado para ejercer las atribuciones propias de la dirección y administración de la zona franca y para tomar las decisiones que tengan alguna relación directa con la misma, sin que dichas facultades puedan considerarse como violatorias del derecho propiedad previsto en el artículo 58 Constitucional, pues, insistió, que esa potestad fue impuesta en beneficio del interés general de todo el complejo y acorde a la naturaleza propia de la mencionada zona. Añadió que las responsabilidades impuestas al Usuario Operador de la zona franca por la Ley 1004 de 2005, el Decreto 2685 de 1999 y la Resolución 4240 de 2000 y sus normas complementarias, están en consonancia con el artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, que estableció el régimen sancionatorio por infracciones aduaneras, orientado a sancionar al citado usuario en virtud de sus responsabilidades como administrador, supervisor y ejecutor de las actividades en las zonas francas. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

Radicado: 11001 03 24 000 2014 00458 00

Demandante: Rodrigo Escobar Gil Luego de citar un fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 21 de julio de 2011, cuyo radicado no identificó, destacó que la norma

reglamentaria censurada no desconoce ninguna disposición de carácter legal o constitucional, e