CE - 4_110010324000201100338001SENTENCIA20220330133836_TCListadoTitulados133113696511499719-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Referencia: Medio de control de nulidad

Actor: Jairo José Arenas Romero

TESIS: SE DECLARA LA NULIDAD DE LA DISPOSICIÓN ACUSADA,

POR CUANTO DENTRO DE LAS MEDIDAS DE PAGO DE LOS

RECOBROS AL FOSYGA EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PREVISTO

CONLLEVA LA CAUSACIÓN DE INTERESES MORATORIOS. DE AHÍ

QUE NO SEA VIABLE QUE EL PRECEPTO NORMATIVO DEMANDADO

PREVEA QUE LA ENTIDAD REGULADORA PUEDA EXIGIR LA

RENUNCIA A CUALQUIER TIPO DE INTERÉS Y OTROS GASTOS PARA

PODER ACCEDER AL PAGO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la demanda de nulidad presentada por el señor JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO contra el numeral 4 del artículo 2° de la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011, expedida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, “por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud”. 2

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero I.- ANTECEDENTES I.1-. El señor JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código de lo Contencioso Administrativo -CCA, presentó demanda ante esta Corporación, con la finalidad de desvirtuar la legalidad del numeral 4 del artículo 2° de la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011, expedida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL.

I.2.- Como hechos relevantes de la demanda fueron señalados los siguientes: Expuso que, a través de la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL estableció un trámite para garantizar el pago expedito del 30 % de los recobros efectuados por las ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD -EPS1

al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA -FOSYGA2.

Adujo que, no obstante, mediante la disposición cuestionada la referida entidad limitó el acceso a dicho procedimiento a las EPS que 1 En adelante EPS. 2 En adelante FOSYGA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero de forma expresa renunciaran al cobro de intereses y otros gastos en cualquiera de sus modalidades.

I.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones transgredidas el actor invocó los artículos 2°, 13, 48, 49, 58, 83, 90 y 209 de la Constitución Política, 65 de la Ley 45 de 18 de diciembre de 19903, 13 de la Ley 1122 de 9 de enero de 20074 y 1° y 4° del Decreto Ley 1281 de 19 de junio de 20025. En el concepto de violación el actor planteó dos acápites que denominó y desarrolló así: I.3.1.- “EL ESTADO NO PUEDE EXONERARSE A SI MISMO DE SU RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL” Explicó que el recobro al FOSYGA es procedente cuando una EPS ha tenido que asumir el costo de un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS6, como consecuencia de una decisión de un Comité 3 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” 5 “por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación.” 6 En adelante POS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero Técnico Científico o una sentencia de tutela, con la finalidad de mantener la estabilidad del sistema y garantizar el equilibrio económico.

Argumentó que, el hecho de que la disposición acusada exija la renuncia de los intereses causados y de los demás gastos, como condición para pagar el 30 % del valor que se recobra, significa que el Estado estableció la exoneración de su responsabilidad en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Arguyó que, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a responder por sus actos, razón por la cual el pago inoportuno de los recobros a cargo del FOSYGA genera intereses moratorios como medida resarcitoria por el perjuicio causado al respectivo acreedor. Expresó que es inconstitucional otorgar preferencias en favor de la administración pública, en detrimento del poder adquisitivo del dinero que adeuda a los particulares, dado que el ordenamiento jurídico está fundado en la garantía a la propiedad privada y la salvaguarda del patrimonio de los ciudadanos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero Sostuvo que la disposición cuestionada atenta contra los artículos 2°, 13, 58 y 83 de la Constitución Política, que imponen al Estado el deber de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, así como

la obligación de garantizar la igualdad de los particulares ante las cargas públicas, la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Aseguró que conforme con los artículos 1° y 4° del Decreto 1281 de 2002, el pago oportuno de los recursos de la salud lleva implícita la eficacia en el manejo de los mismos, de forma que los intereses moratorios generados por la atención inoportuna de los recobros que efectúan las EPS son parte de la integridad misma del sistema. Explicó que el procedimiento establecido en la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011 garantiza el flujo oportuno del 30% del recobro, no obstante, si la administración no paga el saldo dentro del término que le corresponde, no habría lugar a que las EPS recibieran la reparación del daño causado por la mora, por cuanto debieron renunciar al pago de intereses en todas sus modalidades. Que el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 prevé intereses a cargo de los actores del sistema de salud, en caso de incumplimiento en el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero plazo para el pago de sus obligaciones, razón por la cual no hay justificación para que se establezcan prerrogativas sobre este aspecto en favor del Estado.

Expuso que los intereses moratorios constituyen la indemnización por la mora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo

que conforme con el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, deben ser pagados incluso si no son pactados. Respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, citó las sentencias C 892 y C 333 de 1999, expedidas por la Corte Constitucional. I.3.2.- “EL APARTE DEMANDADO ATENTA CONTRA LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO” Adujo que el artículo 13 de la Constitución Política fue vulnerado por la disposición acusada, porque no existe ninguna razón que justifique un trato desigual respecto del reconocimiento de intereses moratorios, por el incumplimiento de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado, cuando este sí exige a los particulares el pago de aquellos cuando se causan a su favor. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero Alegó que, en efecto, mientras que la administración censura y castiga la mora en el pago de las obligaciones de los particulares, pretende exonerarse de las sanciones que conllevan el incumplimiento de las suyas.

Agregó que conforme con la Ley 1122 de 2007, así como con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C 463 y C 316 de 2008, los servicios médicos no incluidos en el POS que sean requeridos deben ser financiados con los recursos del FOSYGA en lo que concierne al régimen contributivo, con la finalidad de lograr el

equilibrio del sistema de salud. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL contestó la demanda fuera de término7.

II.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL

MINISTERIO PÚBLICO II.1.- El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL puso 7 El proceso fue desfijado de lista el 13 de abril de 2012, mientras que el memorial de la entidad demandada fue radicado el 19 de abril siguiente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero de presente que la Resolución núm. 1275 de 2011, dentro de la cual se encuentra la disposición acusada, fue derogada en su integridad a través de la Resolución núm.65 de 20118, por lo cual, en su criterio la acción de la referencia carece de objeto, por cuanto la disposición cuestionada no está produciendo efectos.

Manifestó que el actor no explicó la presunta vulneración a las normas citadas en la demanda, además, que, contrario a lo señalado en ésta, el gobierno se ha empeñado en buscar mecanismos para obtener la liquidez de las EPS, en los términos ordenados por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008. Comentó que si bien el Estado está obligado a responder por las erogaciones de las EPS, el procedimiento para el reconocimiento de los recursos respectivos debe ajustarse a las condiciones legales

establecidas en la normatividad aplicable. Informó que el FOSYGA es una cuenta sin personería jurídica, cuyo procedimiento para el reconocimiento de las obligaciones a su cargo está señalado en el Decreto Ley 1281 de 2002 y en la Resolución 8 “Por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de los recursos a las Entidades Promotoras de Salud”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero núm. 3099 de 19 de agosto de 20089, esta última en lo relativo a los recobros por suministro de medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS.

Expresó que el actor hizo una interpretación errada a la disposición que cuestiona, porque ésta no prevé de manera taxativa el deber de renunciar al pago de intereses moratorios, sino solo que las EPS que deseen acogerse a la medida de pago allí establecida, podrán tener un flujo inmediato de caja, previo al proceso de auditoría de los recobros. Agregó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en salud gozan de una especial protección constitucional, que los sitúa en una posición prevalente sobre las normas que regulen cualquier proceso de liquidación. II.2.- El señor JUAN DIEGO BUITRAGO GALINDO en calidad de coadyuvante de la parte actora, señaló que, si bien la disposición

cuestionada fue derogada, tal situación no impide el estudio de legalidad, en relación con el tiempo durante el cual estuvo vigente. 9 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero Advirtió que, el hecho de que se obligue a las EPS a renunciar a sus derechos patrimoniales en el trámite de los recobros constituye una violación, no solo a la garantía de la propiedad privada, sino también a la obligación del Estado de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

Agregó, que el presente caso tiene elementos en común, con los resueltos por esta Corporación dentro de los expedientes con número único de radicación 2003-00327-00, 2004-139-00 y 2012-00350-00. II.3.- El agente del MINISTERIO PÚBLICO10 concluyó que la disposición cuestionada debe ser anulada por transgredir los artículos 1° y 4° del Decreto 1281 de 2002 y 90 de la Constitución Política.

Explicó que si bien el trámite previsto en la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011 permite un flujo oportuno de los recursos para financiar los servicios de salud, el requisito previsto en la disposición cuestionada transgrede el derecho de las entidades promotoras de salud a recibir el pago de intereses moratorios por el incumplimiento 10 El concepto fue rendido por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en su condición de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, razón por la que el 1o. de junio de 2016 manifestó impedimento para intervenir en el presente proceso, el cual fue declarado fundado en proveído de 24 de febrero de 2017, por lo que se le separó del conocimiento de este asunto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero de los plazos previstos en el ordenamiento jurídico para el pago de los recobros, conforme con lo señalado en el artículo 4° del Decreto Ley 1281 de 2002.

Destacó que la disposición cuestionada establece, en últimas, un régimen de irresponsabilidad del Estado, que traslada a las EPS la carga de asumir la pérdida que se ha originado por el pago tardío de los recobros, por lo que hay una trasgresión del artículo 90 de la Constitución Política.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1.- Acto demandado

En el presente asunto es acusado el numeral 4 del artículo 2° de la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011, expedida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, “por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud”. La resolución de la que hace parte el numeral cuestionado señala: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero “[…] RESOLUCIÓN 1275 DE 2011

(abril 20) Diario Oficial No. 48.053 de 27 de abril de 2011 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4o del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, y CONSIDERANDO: Que la Sentencia T-760 de 2008, impartió una serie de órdenes al Ministerio de la Protección Social, entre las cuales señaló: “Vigésimo cuarto. Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario de Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las

Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico. (...)”. Vigésimo séptimo. – Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. (...)”. Que en observancia de las precitadas órdenes y con el fin de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero los recursos del sector salud en la prestación de estos servicios, se hace necesario que este Ministerio, en su calidad de Consejo Administrador de los Recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, establezca una medida que permita efectuar pagos de forma previa al proceso de auditoría integral que en cumplimiento de la normativa vigente realiza el administrador fiduciario de los recursos de dicho Fondo a los recobros efectuados por concepto de suministro de medicamentos,

servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y que deben asumirse con cargo a estos recursos.

RESUELVE: ARTÍCULO 1o. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 4955 de 2011. Autorizar al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, o quien haga sus veces, para que de manera previa al proceso de auditoría integral que le corresponde realizar, efectúe el quinto día hábil siguiente al vencimiento del término máximo para la radicación de las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan de Beneficios, a través de los formatos MYT01 y MYT02, un porcentaje variable que se calculará de acuerdo con el valor total de los recobros radicados dentro del correspondiente mes, al que deberá restársele tanto el valor resultante de la glosa promedio de los doce últimos meses como una desviación estándar. Los cálculos de este valor se realizarán teniendo en cuenta la información correspondiente a cada EPS.

PARÁGRAFO. En la glosa promedio de que trata el presente artículo, no se tendrá en cuenta la referente a causal de extemporaneidad. ARTÍCULO 2o. La procedencia del pago que se autoriza a través de la presente resolución, estará supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

2. Que el Representante Legal de la Entidad Promotora de Salud, autorice descontar de los pagos que deba efectuar el Fosyga por concepto de compensación, recobros de medicamentos,

servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS, correspondientes a otros períodos o pagos de cualquier otra índole, los montos correspondientes para el evento en que el valor aprobado en la auditoría de los recobros cuya medida de pago se autoriza en este acto administrativo, resulte inferior al pago de que trata el artículo 1o Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero de esta resolución.

El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, acudirán al mecanismo que sea necesario para obtener el reintegro de los valores de que trata el inciso anterior cuando a ello haya lugar.

3. Certificación sobre el valor a pagar expedida por el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga o quien haga sus veces, que deberá contener el concepto de procedibilidad del pago emitido por el supervisor y/o interventor del contrato de encargo fiduciario a efecto de que se proceda por parte del Ministerio de la Protección Social a la ordenación del gasto.

4. Las Entidades Promotoras de Salud que se acojan a la medida establecida mediante esta resolución, deberán renunciar expresamente al cobro de intereses, cualquiera que sea su modalidad y otros gastos independientemente de su denominación, respecto de los recobros correspondientes al período cuyo pago se efectúe en aplicación de la medida aquí autorizada.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de

la fecha de publicación. Publíquese y cúmplase […]”. (Destacado fuera de texto). III.- 2 Cuestión previa, procedencia del control de legalidad La Sala advierte que la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011, de la cual hace parte la disposición acusada, fue derogada de forma expresa por el artículo 3° de la Resolución 65 de 21 de noviembre 2011. A pesar de que han desaparecido los fundamentos de hecho y de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero derecho de la demanda11, para la Sala, esta circunstancia no la releva de emitir un pronunciamiento de fondo, pues este evento no impide proferir una decisión que cobije los efectos jurídicos producidos por dicho acto administrativo mientras tuvo vigencia.

Sobre este aspecto, esta Sección ha señalado12: “[…] Al respecto, la Sala recuerda que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sostenido que la figura de la derogatoria del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y, además, por cuanto tal circunstancia sólo opera hacia el futuro, toda vez que la desaparición del acto no afecta su validez. Sobre el particular, la Sala recuerda lo que en su momento consideró la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de

enero de 1991: “…aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia” (Negrillas fuera de texto). En igual sentido, esta Sala de Decisión en reciente jurisprudencia, sostuvo que “en consideración a los efectos 11 Radicada el 23 de agosto de 2011. 12 Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1o. de diciembre de 2016, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001-23-31-0002012-00192-02. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero que produjo el acto acusado durante su vigencia y al

compromiso que la Constitución y la ley asignan al contencioso administrativo con la guarda de la integridad del orden jurídico, se impone efectuar el control de legalidad de las disposiciones demandadas” (Negrillas fuera de texto). Igualmente, se ha precisado que “que basta con la vigencia pasada (incluso por un breve lapso) del acto para pronunciarse sobre su validez, ya que durante el tiempo que rigió éste pudo haber producido efectos que se seguirán presumiendo legítimos hasta el momento en que se produzca la invalidación de su fuente por el juez natural del acto” (Negrillas fuera de texto). Por lo anterior y contrario a lo señalado por los recurrentes, la derogatoria de un acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, además que “no son los actos revocatorios de la Administración ni los derogatorios del Gobierno Nacional, sino las sentencias dictadas por los Jueces competentes de esta Jurisdicción, las decisiones con capacidad para restablecer el imperio de la legalidad” […]”. III.3.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el numeral 4 del artículo 2° de la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011, expedida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al establecer que las EPS que quieran acogerse a la medida de pago dentro del procedimiento de recobro establecido en ese acto administrativo “[…] deberán renunciar expresamente al cobro de intereses, cualquiera que sea su modalidad y otros gastos independientemente de su denominación […]”, vulnera los artículos 2°, 13, 48, 49, 58, 83, 90 y

209 de la Constitución Política, 65 de la Ley 45 de 1990, 13 de la Ley 1122 de 2007 y 1° y 4° del Decreto Ley 1281 de 2002. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia al tema de recobros ante el FOSYGA, para enseguida abordar el caso concreto.

De los recobros ante el FOSYGA, generalidades Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre 199313, los servicios de salud a los que podían acceder los afiliados y beneficiarios del sistema estaban limitados a los previstos en los POS, lo cual respondía en estricto sentido a una ecuación de equilibrio financiero. No obstante, las limitaciones del POS para garantizar el derecho a la salud, llevaron a que este fuera protegido a través de órdenes impartidas en fallos de tutela en las que se disponía el suministro de servicios y medicamentos no incluidos en dichos planes cuando así se requería. En la medida en que dichos servicios y medicamentos no incluidos en el POS conllevan gastos adicionales, sin que existiera 13 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

18

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero normatividad que previera sobre su forma de financiación, con fundamento en la sentencia SU-480 de 1997, expedida por la Corte Constitucional, las EPS quedaron autorizadas para recobrar al FOSYGA tales conceptos.

Como consecuencia de la sentencia SU-480 de 1997 referida, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo núm. 83 de 1997, en cuyo artículo 8° fue autorizado el suministro de medicamentos no incluidos en el POS y se establecieron algunas reglas para su financiación, con cargos al FOSYGA. El procedimiento para solicitar y pagar los recobros a cargo del FOSYGA fue establecido inicialmente por el entonces MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través de las resoluciones núms. 2312 de 1998, 2918 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006. Cabe resaltar que hasta la expedición de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200114, todos los recobros eran pagados por el FOSYGA, no obstante, a partir de esa norma las entidades territoriales asumieron lo correspondiente al régimen subsidiado. 14 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero Ahora bien, en la medida que aumentaba la necesidad de suministrar servicios y medicamentos no incluidos en el POS, los administradores del FOSYGA no tuvieron capacidad para dar respuesta a las solicitudes de recobro presentadas por la EPS, por lo que el retraso en los pagos conllevó la afectación del derecho a la salud por la carencia de recursos de los prestadores del servicio.

Ante la inoportunidad de los reembolsos, a través de la Ley 1122 de 200715, fueron introducidas algunas medidas para garantizar el flujo de recursos hacia las INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD -IPS16, las cuales en últimas debían cumplir los planes y servicios a cargo de las EPS. Entre las medidas adoptadas por el legislador a favor de las IPS, en el parágrafo 5 del artículo 13 de la norma referida, se definieron intereses moratorios, en caso de que las EPS no pagaran en término los servicios de salud contratados a aquellas.

La norma en comentó señala: 15 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” 16 En adelante IPS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20

Número único de radicación: 110010324000 2011 00338 00

Actor: Jairo José Arenas Romero

“[…] ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS.

Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas: […] PARÁGRAFO 5o. Cuando los Entes Territoriales o las Entidades Promotoras de Salud, EPS o ARS no paguen dentro de los plazos establecidos en la presente ley a las Instituciones Prestadoras de Servicios, estarán obligadas a reconocer intereses de mora a la tasa legal vigente que rige para las obligaciones financieras […]”. La expedición de la Ley 1122 de 2007 implicó una garantía para mejorar el flujo de recursos hacia las IPS, no obstante, no influyó en el sistema de recobros para las EPS. En ese orden de ideas y con ocasión de la sistemática vulneración del derecho a la salud, a través de la sentencia T 760 de 2008, la Corte Constitucional resaltó las deficiencias que tenía el trámite de recobros de los gastos con cargo al FOSYGA y adoptó una serie de órdenes específicas para agilizar los pagos en favor de las EPS. Para tal efecto, la Corte exigió al gobierno el diseño de un plan de contingencia y de medidas para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcionara de manera eficiente, y para que el FOSYGA