CE - 010315000202301126001SENTENCIA20230331161858

CONSEJO DE EST ADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA TIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Marta Nubia V elásquez Rico

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 1 1001-03-15-000-2023-01 126-00

Accionante: EDI ENRIQUE CABRERA SUÁREZ

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE BOLÍV AR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (PRIMERA INST ANCIA) T E M A S : A C C I Ó N D E T U T E L A C O N T R A P R O V I D E N C I A S J U D I C I A L E S – P r o c e d e n c i a e x c e p c i o n a l y r e q u i s i t o s / R E Q U I S I T O D E S U B S I D I A R I E D A D – E l a c t o r c o n t a b a c o n l a s o l i c i t u d d e a d i c i ó n d e s e n t e n c i a c o m o m e c a n i s m o j u d i c i a l o r d i n a r i o .

La Sala procede a pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Edi Enrique Cabrera Suárez contra el T ribunal Administrativo de Bolívar , de conformidad con el Decreto 333 de 2021 1 .

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 2 de marzo de 2023, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez, por conducto de apoderada judicial, promovió demanda de tutela

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1 .

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 2 de marzo de 2023, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez, por conducto de apoderada judicial, promovió demanda de tutela 2 contra el T ribunal Administrativo de Bolívar , con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad le negó la solicitud de reajuste de su asignación salarial y de reliquidación del subsidio familiar que presentó con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.

2 Í n d i c e N o . 2 d e S a m a i . 1 Q u e i n g r e s ó p a r a f a l l o e l 1 6 d e m a r z o d e 2 0 2 3 . 1Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00Accionante: EdiEnriqueCabreraSuárezAccionado: TribunalAdministrativodeBolívarReferencia: Accióndetutela(primerainstancia) Además, a título de restablecimiento pidió, entre otras cosas, que se ordenara a la entidad citada reliquidar el subsidio familiar de manera retroactiva con aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 1 del Decreto 1794 de 2000 y pagar las respectivas diferencias con la indexación y los intereses correspondientes.

En sentencia del 18 de marzo de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, providencia contra la cual la parte actora interpuso recurso de apelación. En fallo de segunda instancia proferido el 29 de julio de 2022, el T ribunal Administrativo de Bolívar confirmó la sentencia de primer grado.

3. Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto material o sustantivo, por cuanto no dio estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante.

En ese sentido, indicó que el adquemomitió pronunciarse sobre la reliquidación del subsidio familiar solicitada en la demanda, aspecto que, además, constituyó uno de los motivos de inconformidad del recurso de apelación. Destacó que el tribunal no tuvo en cuenta la sentencia dictada el 8 de junio de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado - lacualcitóenelrecursodeapelaciónparafundamentarel reparoatinenteal subsidiofamiliar-, mediante la cual se declaró con efectos extuncla nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que incidiría en la aplicación del artículo 1 1 del Decreto 1794 de 2000 3 .

4. Admisión y trámite de la demanda de tutela Mediante providencia del 6 de marzo de 2023 4 , se admitió la demanda de tutela, se dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional como

4 Í n d i c e N o . 4 d e S a m a i . 3

4 , se admitió la demanda de tutela, se dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional como 4 Í n d i c e N o . 4 d e S a m a i . 3 E n l o s s i g u i e n t e s t é r m i n o s : “ El Tribunal ContenciosoAdministrativodeBolívarestudióel casodelseñor EDI ENRIQUE CABRERA SUAREZ de forma inadecuada, toda vez que; no verificó loslineamientos jurisprudenciales emitidos por el Consejo deEstadoensentenciadel 8dejuniodel2017 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que declaró la nulidad delDecreto3770de2009, enloquetienequever conel subsidiofamiliar del artículo11del Decreto1794 de 2000, al desconocer los efectos ex tunc, delareferidasentencia, sinmencionar quenohizomencióndentrodelamisma” ( p á g i n a 3 d e l a s o l i c i t u d d e t u t e l a ) . 2Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00Accionante: EdiEnriqueCabreraSuárezAccionado: TribunalAdministrativodeBolívarReferencia: Accióndetutela(primerainstancia) tercero interesado y se ordenó notificar la decisión a la parte accionada 5 para que rindiera informe sobre los hechos objeto de debate 6 . El magistrado Luis Miguel V illalobos Álvarez 7

tercero interesado y se ordenó notificar la decisión a la parte accionada 5 para que rindiera informe sobre los hechos objeto de debate 6 . El magistrado Luis Miguel V illalobos Álvarez 7 , ponente de la sentencia con la que supuestamente se lesionaron los derechos fundamentales invocados, alegó que en el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se consignó expresamente como motivo de inconformidad lo relativo al subsidio familiar , razón por la que el adquemno podía pronunciarse al respecto. Agregó que, en todo caso, la acción de tutela interpuesta resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que, ante la supuesta ausencia de pronunciamiento sobre ese asunto, el actor debió solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso. Por su parte, la Armada Nacional 8 sostuvo que el amparo no era procedente, en vista de que existían otros mecanismos judiciales disponibles y habían transcurrido más de tres meses desde la presentación de la petición ante la entidad citada. Añadió que no vulneró los derechos fundamentales invocados, pues la acción de tutela se interpuso en relación con una decisión judicial que escapa de la esfera funcional de la entidad y el reconocimiento del subsidio familiar se efectuó a través de actos administrativos en firme que no fueron cuestionados por el tutelante.

II. CONSIDERACIONES La Subsección estima que la petición de amparo de la referencia resulta improcedente, por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse.

II. CONSIDERACIONES La Subsección estima que la petición de amparo de la referencia resulta improcedente, por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse.

En cuanto al requisito en comento, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sóloprocederácuandoel afectadonodispongade otromediode defensajudicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8 Í n d i c e N o . 9 d e S a m a i . 7 Í n d i c e N o . 1 0 d e S a m a i . 6 A d e m á s , s e r e c o n o c i ó p e r s o n e r í a a d j e t i v a a l a a p o d e r a d a d e l a p a r t e a c t o r a y s e d e c r e t a r o n c o m o p r u e b a s l o s d o c u m e n t o s a l l e g a d o s c o n l a s o l i c i t u d d e t u t e l a . 5 M a g i s t r a d o s L u i s M i g u e l V i l l a l o b o s Á l v a r e z , J o s é R a f a e l G u e r r e r o L e a l y Ó s c a r I v á n C a s t a ñ e d a D a z a .

3Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00Accionante: EdiEnriqueCabreraSuárezAccionado: TribunalAdministrativodeBolívarReferencia: Accióndetutela(primerainstancia) En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela 9 . En el presente asunto, el señor Edi Enrique Cabrera Suárez pidió que se ordenara a la autoridad accionada “ adicionarlasentencia[de segundo grado] enelsentidodepronunciarserespectodelapretensióndesubsidiofamiliarquefueobjetodelrecursodealzada”. Lo anterior , en la medida en que el tribunal “ omitiópronunciarsesobrelatotalidaddelosaspectosrecurridos,enparticularlo relacionadoconla reliquidacióndelsubsidiofamiliar” 1 0 , pues el examen que realizó dicha Corporación se circunscribió a analizar la primera pretensión formulada en la demanda, relativa a la reliquidación del salario básico del accionante. Así las cosas, la Sala considera que el señor Cabrera Suárez contaba con la adición de sentencia como medio ordinario de defensa judicial para plantear lo que ahora califica como una transgresión de sus derechos fundamentales, para efectos de que el juez natural se pronunciara al respecto, en tanto es el llamado en primer lugar a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos 1 1 . En efecto, el artículo 287 1 2 del Código General del Proceso 1 3 establece que se podrá pedir la adición de la sentencia dentro de su ejecutoria cuando se “ omita 13

1 1 . En efecto, el artículo 287 1 2 del Código General del Proceso 1 3 establece que se podrá pedir la adición de la sentencia dentro de su ejecutoria cuando se “ omita 13 E s t a t u t o a p l i c a b l e e n v i r t u d d e l a r e m i s i ó n n o r m a t i v a c o n s a g r a d a e n e l a r t í c u l o 3 0 6 d e l a L e y 1 4 3 7 d e 2 0 1 1 , a l t e n o r d e l c u a l “ [ e ] nlos aspectos nocontemplados enesteCódigoseseguiráelCódigodeProcedimientoCivil [hoy CódigoGeneral del Proceso] enloqueseacompatibleconlanaturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción deloContenciosoAdministrativo” . 12

12 “ Artículo287.Adición.Cuandolasentenciaomitaresolversobrecualquieradelosextremosdelalitis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto depronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de laejecutoria,deoficiooasolicituddepartepresentadaenlamismaoportunidad.“ El juez desegundainstanciadeberácomplementar lasentenciadel inferior siemprequelaparteperjudicadaconlaomisiónhayaapelado;perosi dejóderesolverlademandadereconvenciónoladeunprocesoacumulado,ledevolveráel expedienteparaquedictesentenciacomplementaria.“ Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentrodel términodesuejecutoria, oasolicituddepartepresentadaenel mismotérmino.“ Dentrodel términodeejecutoriadelaprovidenciaqueresuelvasobrelacomplementaciónpodrárecurrirsetambiénlaprovidenciaprincipal” . 1 1 U n r a z o n a m i e n t o s i m i l a r f u e e f e c t u a d o p o r l a S u b s e c c i ó n e n s e n t e n c i a d e t u t e l a d e p r i m e r a i n s t a n c i a p r o f e r i d a d e l 3 d e f e b r e r o d e 2 0 2 3 , c o n l a r a d i c a c i ó n N o . 1 1 0 0 1 - 0 3 - 1 5 - 0 0 0 - 2 0 2 2 - 0 6 4 2 0 - 0 0 . 10

10 E n l í n e a c o n l o e x p r e s a d o , a ñ a d i ó q u e “ saltadebultolafalenciaenlaqueincurrióel despachoaccionado cuando no realizóningúnpronunciamientosobreunodelos motivos deinconformidadque se sustentaron en el recurso de alzada cual es la reliquidación del subsidio familiar de mipoderdanteel señorEDIENRIQUECABRERA(…)” ( p á g i n a 5 d e l a s o l i c i t u d d e t u t e l a ) . 9 S e n t e n c i a T - 7 3 5 d e 1 7 d e o c t u b r e d e 2 0 1 3 , M . P . A l b e r t o R o j a s R í o s . 4Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00Accionante: EdiEnriqueCabreraSuárezAccionado: TribunalAdministrativodeBolívarReferencia: Accióndetutela(primerainstancia) resolversobrecualquieradelosextremosdelalitisosobrecualquierotropuntoquedeconformidadconlaleydebíaserobjetodepronunciamiento”. Según la consulta del proceso ordinario en Samai 1 4 , el tutelante no solicitó la adición del fallo controvertido con el fin de que la Corporación se pronunciara frente a lo que supuestamente omitió resolver , es decir , el reparo concerniente a la reliquidación del subsidio familiar , así como la aplicación de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, decisión a la que aludió en el recurso de apelación para sustentar tal reparo 1 5 .

1 5 . En razón de lo anterior , la Subsección estima improcedente el amparo solicitado, bajo el entendido de que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “ noesunmedioqueremedielosdesaciertosprocesalesdelaspartes” 1 6 . En las condiciones descritas, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección T ercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley , F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por el señor Edi Enrique Cabrera Suárez, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

16 C o n s e j o d e E s t a d o , S a l a d e l o C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o , S e c c i ó n C u a r t a , p r o v i d e n c i a d e 3 1 d e m a y o d e 2 0 1 8 , e x p . 2 5 0 0 0 - 2 3 - 4 2 - 0 0 0 - 2 0 1 8 - 0 0 5 8 0 - 0 1 ( A C ) , M . P . J o r g e O c t a v i o R a m í r e z R a m í r e z . 15

15 E n l o s e s t o s t é r m i n o s : “ Posteriormente, el Gobierno Nacional consideró suprimir elreconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales einfantes demarina, por locual profirió el Decreto 3770 del 30 de septiembre año 2009, acto administrativo que eliminó laprebendaperiódica.“ El Decreto3770del año2009fueobjetodeaccióndenulidadsimpleanteel ConsejodeEstado,entidadjudicial que, mediantesentenciadel 08dejuniodel año2017,conponenciadel consejeroCésar Palomino Cortés, dentro del expediente No. 0686-2010 declaró la nulidad del preceptoconsiderandoquelatotal eliminacióndel subsidiofamiliarcontraveníael principiodeprogresividadyprohibiciónderetroceso(…)” ( p á g i n a 1 6 d e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n ) . 14 C o n l a r a d i c a c i ó n N o . 1 3 0 0 1 - 3 3 - 3 3 - 0 0 8 - 2 0 1 9 - 0 0 2 5 3 - 0 1 . 5Radicación: 11001-03-15-000-2023-01126-00Accionante: EdiEnriqueCabreraSuárezAccionado: TribunalAdministrativodeBolívarReferencia: Accióndetutela(primerainstancia)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERT O SÁCHICA MÉNDEZ

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MART A NUBIA VELÁSQUEZ RICO

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MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERT O SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE MART A NUBIA VELÁSQUEZ RICO N o t a : Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparecealaderecha. VF 6