CE - 010315000202301829001SENTENCIA20230530160926

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Expediente: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: CARLOS NORBERTO ROYA SIERRA

Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA MINISTERIO DE

HACIENDA MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION

PÚBLICA INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO INPEC.

Tesis: Es improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, cuando se dirige a cuestionar la legalidad de actos administrativos de carácter general que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleos públicos y que rigen el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos públicos.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Carlos Norberto Roya Sierra en contra de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

I. LA SOLICITUD DE AMPARO

la República, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

I. LA SOLICITUD DE AMPARO

I.1. Carlos Norberto Roya Sierra promovió acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda , Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con el fin de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, mínimo vital, a la igualdad, al trabajo.

Asimismo, pidió dejar sin efectos “los Decretos solo en la parte donde se establezca los grados salariales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que vayan en contra vía de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992, Ley 443 de 1998, Ley 909 de 2004, Decreto 407 de 1994, Decreto Reglamentario 861 de 2000, el Decreto 2772 de 2005, el DecretoRadicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra

2 Reglamentario 1785 de 2014 y el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083 de 2015 en el Artículo 2.2.2.4.6”.

Solicitó ordenar al Gobierno Nacional expedir una nueva nomenclatura y grado salarial para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia ajustado a la Ley.

También pidió se le ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

Solicitó ordenar al Gobierno Nacional expedir una nueva nomenclatura y grado salarial para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia ajustado a la Ley.

También pidió se le ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, posesionarlo en el empleo denominado Distinguido y que los efectos sean retroactivos a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2772 de 2005.

Finalmente, señaló que, una vez amparados los derechos fundamentales, se le ordenara al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, realizar los ajustes salariales y prestacionales con retroactividad una vez se genere por parte del Gobierno Nacional la nueva nomenclatura salarial de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Contó que el 13 de agosto de 2004 fue nombrado dragoneante grado 11, según resolución 4410 y acta de posesión 000054.

A continuación realizó una descripción del marco normativo del régimen salarial y requisitos establecido para el cuerpo de custodia y vigilancia, en particular lo señalado por los decretos 260 de 2000 , artículo 6, decreto 2741 de 2000, decreto 407 de 1994, para concluir que el decreto 2741 de 2000 viola el decreto reglamentario 861 de 2000, el cual estableció los requisitos generales de los empleos por niveles jerárquicos y grados salariales, y el Decreto 2489 de 2006 no ajust ó los grados salariales de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, como lo estab lecía el Decreto Reglamentario 2772 de 2005.

salariales, y el Decreto 2489 de 2006 no ajust ó los grados salariales de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, como lo estab lecía el Decreto Reglamentario 2772 de 2005.

Concluyó indicando que e l Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, y en el artículo 2.2.2.4.6. estableció los requisitos por grado ; y que, de acuerdo con el artículo 22 del decreto reglamentario 861 de 2000, el grado salarial que el correspondería sería el 16, por lo que ha dejado de percibir el salario y prestaciones sociales como establece la Ley 4 de 1992.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

III.1. Este despacho admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a las entidades accionadas.

Dentro del término concedido cada una de las entidades rindió informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, así:

III.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República –DAPREsolicito negar la presente acción de tutela, por noRadicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra 3 cumplirse con el requisito de subsidiariedad, ya que el accionante ataca unos actos administrativos expedidos por unas entidades públicas, por lo que cuenta que con otros medios judiciales de defensa idóneos para que sus pretensiones sean estudiadas por el juez natural.

III.3. El Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó que se oponía a las pretensiones formuladas en la presente

que cuenta que con otros medios judiciales de defensa idóneos para que sus pretensiones sean estudiadas por el juez natural.

III.3. El Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó que se oponía a las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela, ya que la entidad que representa no ha vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental del accionante; asimismo, consideró que no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que cuenta con otros mecanismos de defensa, como tampoco se considera que la misma se haya interpuesto como mecanismo excepcional por la ocurrencia de un perjuicio irreme diable, toda vez que el accionante no allega prueba alguna.

III.4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto del subdirector jurídico y representante judicial de la entidad, señal ó que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto se dirige contra actos administrativos de carácter general, abstractos e impersonal es, además de no cumplir con el requisito de subsidiariedad, como tampoco se demuestra la configuración de un perjuicio irremediable.

III.5. El Ministerio de Justicia y del Derecho, el director jurídico de esa cartera ministerial solicitó declarar improcedente la acción, por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, conforme lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

IV. CONSIDERACIONES

IV.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 en concordancia con lo dispuesto en el artículo

IV. CONSIDERACIONES

IV.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 333 de 202 numeral 12 y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. Análisis de la Sala

Procedencia de la acción de tutela

Corresponde a la Sala analizar si se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela que ha sido promovida ante la presunta transgresión de garantías constitucionales como consecuencia de la exp edición de unos actos administrativos de carácter general que rigen el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos públicos y fija los salarios de los mismos, los cuales el accionante considera desconocen los objetivos yRadicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra 4 criterios fijados po r la Ley 4 de 1992, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleos públicos

De la subsidiariedad

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 1 , la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica

De la subsidiariedad

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 1 , la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando previamente se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se dis ponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa clase de derechos.

En esa línea, la Corte Constitucional definió la subsidiariedad como la “condición de procedibilidad del mecanismo concebido para la adecuada y eficaz protección de los derechos fundamentales. En desarrollo del artículo 86 superior, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será impr ocedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante”. A lo cual agregó que […] la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria2 .”

No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales , y ii) cuando se pretende evitar un

de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales , y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable.3

Ahora bien, cuando se interpone una acción de tutela contra actos administrativos y con el fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la Corte Constitucional 4 estableció las siguientes condiciones de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto sup ere la condición de amenaza en la

1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 2 Corte Constitucional, sentencia C-132 de 2018 3 Corte Constitucional, sentencia T-150 de 2016. 4 Sentencia T-359 de 2006Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra 5 que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal

4 Sentencia T-359 de 2006Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra 5 que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales5”.

En el caso concreto, el accionante pretende se suspendan los efectos de los decretos que regulan la nomenclatura y grado salarial para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y como consecuencia se ordene al Gobierno Nacional expedir otros actos administrativos que regulen la materia, pero ajustados en su sentir a las disposiciones de las Leyes 4 de 1992, 443 de 1998 y 990 de 2004, actos cuya naturaleza son de carácter general.

Finalmente pretende que se ordene al INPEC , nombrarlo en el cargo denominado como distinguido conforme a lo dispuesto en el Decreto 407 de 1994, art ículo 127, literal C. , al considerar que cumple con los requisitos para ocupar ese cargo.

Debido a que la acción de tutela está concebida como un mecanismo excepcional para la protección in dividual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal 6, pues el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones. En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de

que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones. En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrat ivo (CPACA), (ii) la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 ibidem y (iii) la nulidad y restablecimiento del derecho definida en el artículo 138 del CPACA.

Por lo antes explicado, respecto a las pretensiones de suspender y ordenar dictar otras disposiciones que regulen el régimen salarial y la clasificación de las personas que hacen parte del INPEC, la presente acción de tutela no es procedente, dado que el accionante cuenta con otros medios idóneos para que se estudie la legalidad de los actos cuestionados, a saber, los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho.

En igual sentido, con la pretensión de ordenar al INPEC que lo nombre en el cargo de distinguido, nuevamente este medio constitucional no es idóneo para alcanzar su pretensión, por las razones ya explicadas.

Finalmente, no advierte la Sala que el actor haya justificado un perjuicio irremediable que de manera e xcepcional llevara a estudiar el fondo del asunto, pues sólo indicó las razones por las cuales considera deben dejarse sin efectos las normas citadas y las razones por las cuales, según su entender, debe ser nombrado en un cargo distinto al que ostenta.

5 Corte Constitucional, sentencias T 771 de 2004, T 600 de 2002 y SU 086 de 1999

su entender, debe ser nombrado en un cargo distinto al que ostenta.

5 Corte Constitucional, sentencias T 771 de 2004, T 600 de 2002 y SU 086 de 1999 6 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2014.Radicado: 11001-03-15-000-2023-01829-00

Accionante: Carlos Norberto Roya Sierra

6 En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo promovida por Carlos Norberto Roya Sierra , de conformidad a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley núm. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

Se deja constancia q ue la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia q ue la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA

GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.