CE - 010315000202304628001SENTENCIA20231005165611

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04628-00

Accionante: LUZ EDITH CHARRY BONILLA

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administraci ón de justicia y seguridad jurídica / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías docentes

Sentencia de primera instancia

La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por la señora Luz Edith Charry Bonilla , quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocu rrida con ocasión de la expedición de la providencia del 4 de julio de 2023, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 41001-33-33-005-2022-00132-01.ACCI ÓN DE TUT E L A

proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 41001-33-33-005-2022-00132-01.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

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I. ANTECEDENTES

La accionante invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis con fundamento en los siguientes:

1. HECHOS

1.1. La señora Luz Edith Charry Bonilla fue vinculada como docente en el departamento del Huila después del 1.° de enero de 1990 hasta la fecha, por lo que su régimen de cesantías es anualizado.

1.2. El 15 de febrero de 2021 no le fue consignado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el auxilio de cesantías por sus servicios prestados correspondientes al año 2020.

1.3. Por lo anterior, el 26 de julio de 2021 la accionante formuló petición ante el FOMAG, a fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que no fue resuelta por entidad.

petición ante el FOMAG, a fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que no fue resuelta por entidad.

1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante demandó el acto administrativo ficto o presunto con ocasión del silencio administrativo , proceso que por reparto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, dependencia judicial que, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2022, resolvió negar las súplicas de la demanda.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.5. Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tri bunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia del 4 de julio de 2023, al considerar que la demandante no era acreedora de la sanción moratoria porque se encuentra afiliada al FOMAG, por lo que, el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías y sus intereses del año 2020 se rigen por la Ley 91 de 1989.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Sostuvo que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99

año 2020 se rigen por la Ley 91 de 1989.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Sostuvo que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo.

Asimismo, señal ó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Además, argument ó que la providencia en cuestión desconoció 2 6 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021, 2022 y 2023 por la Sección Segunda del Co nsejo de Estado en las que accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia reconoció la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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3. PRETENSIONES

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3. PRETENSIONES

Con fundamento en lo anterior, solicita:

«1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 7/4/2023, en el expediente rad. No. 41001333300520220013201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUAC IÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E

INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A

LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)».

(Sic en toda la cita).

4. INTERVENCIONES

Mediante auto del 31 de agosto de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Huila como accionado y al Departamento del Huila , Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en las resultas del proceso.

4.1. El Tribunal Administrativo de l Huila, por conducto de la magistrada ponente de la decisión cuestionad a, solicitó se niegue la acción de tutela, porque no observa en la providencia cuestionada vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la demandante, pues considera que se encuentra soportada conACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia normatividad vigente aplicable al asunto y el material probatorio allegado al proceso.

4.2. El Departamento del Huila , por intermedio de apoderado judicial, pidió se rechace por improcedente la acción de tutela, puesto que no tiene competencia alguna para efectuar la consignación o pago del auxilio de cesantías.

4.3. La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, solicitó ser desvinculada del presente proceso por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Por otra parte, señaló que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 p odían administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

No obstante, indicó que el FOMAG era una entidad creada por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que la totalidad de recursos constituyen un patrimonio autónomo administrado a través de un esquema fiduciario en donde los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Por otra parte, sostuvo que la s circunstancias fácticas relacionadas en la sentencia SU 098 de 2018 no corresponden a las mismas en que se

trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Por otra parte, sostuvo que la s circunstancias fácticas relacionadas en la sentencia SU 098 de 2018 no corresponden a las mismas en que se fundamentaron la demanda que resultó desfavorable a las pretensiones de la accionante, puesto que en el asunto bajo estudio no se cuestionó la afil iación inoportuna al FOMAG que ocasionó el retardo en la consignación del auxilio de cesantías.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.4. Ministerio de Educación Nacional , a través del jefe de la oficina jurídica de la entidad, manifestó que el mecanismo constitucional es improcedente, porque no acreditó el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la accionante debió agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico; asimismo, porque no se demostró que existió un perjuicio irremediable.

Por otra parte, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva , porque no es la entidad llamada a responder por lo pretendido en sede constitucional

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991

pretendido en sede constitucional

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021.

2. Problema jurídico

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo del Huila al proferir la sentencia del 4 de julio de 2023 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la accionante, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

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Para dar respuesta a los anteriores planteamientos se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii ) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada m ayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potes tad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento d e ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias

1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001 -03-15-0002009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que ti enen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar

irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela.

En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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3.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que

cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulnerac ión como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados.

3.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.

3.1.3. Se observa igual mente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 4 de julio de 2023 y la acción de tutela se presentó el 28 de agosto de 2023.

3.1.4. El asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente en que presuntamente incur rió la autoridad judicial demandada.

3.2. Del defecto material o sustantivo

De conformidad con la jurisprudencia constitucional 3, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su

3 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

entre otras.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican.

En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda

la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican.

En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»6.

4 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción

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Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7.

3.3. Desconocimiento del precedente

En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma 8. En ese sentido, el precedente judicial9 es la figura jurídica que sirv e como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho10.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido11. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no

7 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger.

8 Ver entre otras las sentencias C -836 de 2001, T -1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 9 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. , la Corte Constitucional precisó q ue precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P . Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de

juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”12.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales 13, siempre y cuando cumpla n con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las ra zones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial14.

3. El caso concreto

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente:

12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por

13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 14 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia El Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 4 de julio de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a la demandante, bajo las siguientes consideraciones:

« (…) 6.4.1. La sentencia SU 098 de 2018. En materia fáctica es indiscutible el argumento del juez de primera instancia, porque los hechos en que se fundamentó la sentencia de unificación fue de un servidor público docente que se retiró del servicio público y nunca había sido afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o a fondo privado o público alguno para la administración de sus cesantías (…). (…) Por tanto, la sentencia SU98-2018 si fijo una regla jurisprudencial pero especifica y determinada a regular la protección del servidor público docente que por mandato

fondo privado o público alguno para la administración de sus cesantías (…). (…) Por tanto, la sentencia SU98-2018 si fijo una regla jurisprudencial pero especifica y determinada a regular la protección del servidor público docente que por mandato legal debe afiliarse al FOMAG pero que no se cumple con dicha obligación y por ello, no puede gozar en términos de oportunidad y protección con el beneficio económico de las cesantías, y la ley especial no regulo amparo o sanción alguna pues, la regulación normativa como es la ley 244 de 1995 es frente a un supuesto diferente, que es un servidor público si afiliado y se presenta mora en reconocerse; y además, que no puede diferenciarse por el tipo de vinculación.

En esa medida, la Sala no comparte la apreciación del recurrente de que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación ...”, pues la fa lta de afiliación del docente al FOMAG hace que no quede regulado por la Ley 91 de 1989 y por eso opera la Ley 50 de 1990 pero no ocurre lo contrario, si está afiliado, se rige por el régimen especial de los docentes. (…) 6.4.3. Regla de NO aplicación del precedente por la Corte Constitucional – Sentencia SU-573 de 2019.

El ejercicio argumentativo de esta providencia además ha sido plenamente aplicado por la Corte Constitucional y es sustento de una sentencia de unificación que determina que la sentencia SU-098 de 2018 no es absoluta y por el contrario tiene

El ejercicio argumentativo de esta providencia además ha sido plenamente aplicado por la Corte Constitucional y es sustento de una sentencia de unificación que determina que la sentencia SU-098 de 2018 no es absoluta y por el contrario tiene aspectos facticos particulares que deben evaluarse, en sentencia SU-573 de 2019: (…) Por lo cual, no puede exigirse la aplicación de un precedente sin que se evalúen las condiciones específicas del cas o, y si existen diferencias fácticas o jurídicas, simplemente no es un precedente a ser aplicable al caso en evaluación. (…) Llegando a la conclusión entonces que las pretensiones no están llamadas a prosperar en atención a la existencia de un régimen espe cial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías de servidores públicos docentes que están afiliados al FOMAG sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los tramites de la ley 50 de 1990.»ACCI ÓN DE TUT E L A Radicado : 11001 -03 -15 -000 -2023 -04628 -00

Accionante : Luz Edith Charry Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 60 1) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia Así las cosas, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de l Huila, al desatar el asunto bajo examen, realizó un estudio detallado de los presupuestos