CE - 012333000201400310011SENTENCIA20231205012527

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) e noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional

Temas: Soldados profesionales. No proceden los reconocimientos del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 . El Decreto 4433 de 2004 no permite la remisión a la citada disposición

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones2

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo

Demandante: Argelia Rivas Machado

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , la señora Argelia Rivas Machado formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20145370149041 MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPSO-FALL del 18 de febrero de 2014 que negó el pago de las prestaciones como compensación al ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional y ii) Oficio 20145620217681 MDN-CGFM-CE-JEDEF-DIPER-SJU del 5 de marzo de 2014 que negó el ascenso póstumo del mencionado soldado.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene lo siguiente: i) el ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional y las prestaciones como compensación, indicadas en el artículo 8 º del Decreto 2728 de 19 68 y el Decreto 1211 de 1990, esto es: 48 meses correspondientes al sueldo de un cabo segundo, pago doble de las cesantías correspondientes a dicho grado y las mesadas pensionales retroactivas.

Igualmente, solicita: i) se declare responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Ejército Nacional por el pago de las sumas derivadas de los anteriores conceptos las cuales deberán reconocerse debidamente indexadas junto con la actualización

Igualmente, solicita: i) se declare responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Ejército Nacional por el pago de las sumas derivadas de los anteriores conceptos las cuales deberán reconocerse debidamente indexadas junto con la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA; ii) se condene a la demandada al pago de las costas y los honorarios profesionales; iii) en virtud de lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1285 de 2009 que modificó el artículo 6º de la Ley 270 de 1996 no se fijen gastos o aranceles del proceso y iv) se declare que no existe prescripción de las mesadas prestacionales solicitadas.3

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes:

1. El día 2 de marzo de 2006, se produjo la muerte del soldado Darlín Rodríguez Rivas, como consecuencia de las graves lesiones que su frió producto de una operación ofensiva de registro y control que derivó en un combate con el Frente 48 de las FARC en la vereda Zapoyoco del municipio de Ipiales. (Nariño).

1. El 3 de marzo de 2006, se presenta Informe Administrativo No. 001 por muerte en el cual se conceptúa que la causa del deceso del soldado del Ejército Nacional Darlín Rodríguez Rivas ocurrió por acción directa del enemigo de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2192 de 2004.

1. La entidad demandada mediante la Resolución 2329 del 14 de septiembre de

Darlín Rodríguez Rivas ocurrió por acción directa del enemigo de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2192 de 2004.

1. La entidad demandada mediante la Resolución 2329 del 14 de septiembre de 2006, reconoció a la demandante en condición de madre del fallecido soldado Rodríguez Rivas la pensión de sobrevivientes en consonancia con lo previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

1. La demandante formuló petición al Ejército Nacional tendiente a que s e reconociera ascenso póstumo al soldado Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo en virtud de lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 , en virtud de que su deceso ocurrió como consecuencia de la acción del enemigo.4

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

1. El 18 de febrero de 2014, mediante el Oficio 20145370149041 MDN-CGFM-CEJEM-JEDEH-DIPSO-FALL el subdirector de prestaciones sociales del Ejército Nacional negó el pago de las prestaciones como compensación al ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional.

1. El 5 de marzo de 2014 , mediante Oficio 20145620217681 MDN-CGFM-CEDIPER-SJU el subdirector de personal del Ejército Nacional negó el ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional.

DIPER-SJU el subdirector de personal del Ejército Nacional negó el ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

En el escrito de demanda y su aclaración se indican los siguientes aspectos:

1. Los actos acusados vulneran el principio de favorabilidad toda vez que las disposiciones que consagran el derecho al ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional, así como al pago de las prestaciones como compensación previstas en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 y en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 , eran de obligatorio acatamiento en virtud del principio de solidaridad que inspira el régimen especial de la fuerza pública.

1. Las citadas normas consagran el ascenso póstumo a un grado superior del soldado muerto por causas imputables al servicio , así como el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, consistentes en 48 meses de haberes correspondientes al sueldo de un cabo segundo, el pago doble de las cesantías correspondiente a este grado y las mesadas pensionales retroactivas.5

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

1. El reconocimiento de los mentados derechos que fue denegado a través de los actos acusados desconoce la misión constitucional y legal que realizan los miembros de la fuerza pública en la defensa del orden constitucional, la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y, por ende, es un mínimo

los actos acusados desconoce la misión constitucional y legal que realizan los miembros de la fuerza pública en la defensa del orden constitucional, la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y, por ende, es un mínimo compromiso del Estado retribuir a los familiares de esa manera, por la pérdida de su ser querido.1

1.2. Contestación de la demanda

La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda expuso los siguientes aspectos:

1. El artículo 137 del CPACA establece que procede la nulidad de los actos administrativos de «carácter general» cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o desviación del poder.

1. Se debe tener en cuenta que a la fecha de la muerte del soldado profesional Darlín Rodríguez Rivas, esto es, el 2 de marzo de 2006 regí a el Decreto 1794 de 2000 y el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, que no prevén los derechos solicitados por la demandante. 2

1.3. La sentencia apelada

1 Visto en samai. Expediente digital, primera instancia, foliatura digital 52 a 59. 2 Visto en samai. Expediente digital, primera instancia, foliatura digital 94 a 106.6

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

En sentencia del 29 de enero de 2020 , el Tribunal Administrativo de Nariño, negó

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

En sentencia del 29 de enero de 2020 , el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Argelia Rivas Machado de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1. Se estableció en el plenario que el señor Darlín Rodríguez Rivas ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional a partir del 1º de junio de 1995, es decir, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004 que contiene la regulación en materia de asi gnación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública y de igual manera se encontraban en vigor los Decretos 1793 y 1794 de

2000 que establecen el régimen de carrera así como salarial y prestacional de los soldados voluntarios.

1. El Decreto 4433 de 2004 , no contempla la posibilidad de ascenso póstumo para los miembros de las Fuerzas Militares que fallecen en combate, únicamente prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los montos y porcentajes previstos en el artículo 19 numeral 2.

1. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 , tampoco establece tal posibilidad dado que solamente contempla el pago de las cesantías definitivas la s cuales se reconocieron mediante la Resolución 56806 del 19 de julio de 2006 por el tiempo efectivamente laborado por el soldado profesional fallecido Darlín Rodríguez Rivas.

1. Las prestaciones que se solicitan en la demanda, esto es, el ascenso

reconocieron mediante la Resolución 56806 del 19 de julio de 2006 por el tiempo efectivamente laborado por el soldado profesional fallecido Darlín Rodríguez Rivas.

1. Las prestaciones que se solicitan en la demanda, esto es, el ascenso póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de las cesantía s se reconocían en virtud del Decreto 2728 de 1968, norma que no tiene aplicación en este caso, pues existen disposiciones que regularon las prestaciones de los7

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

soldados voluntarios.

1. Las prestaciones solicitadas en la demanda como la compensación por muerte cubren la misma contingencia que ampara la pensión de sobrevivientes la cual fue reconocida a la demandante, así lo ha considerado el Con sejo de Estado, razón por la cual en aquellos casos en los que se reconoce esta prestación se dispone el descuento de los valores paga dos por concepto de compensación por muerte.3

1.4. El recurso de apelación

Como consecuencia de la sentencia de primera instancia el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes motivos de inconformidad:

1. En cuanto a los derechos al ascenso póstumo, a la compensación por muerte y al pago doble de las cesantías en los eventos de muerte de los soldados profesionales muertos en combate por acción directa del enemigo, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha aclarado su aplicación en el tiempo, Empero, el Decreto 2728 de 1968, se encuentra plenamente vigente y cobija a ese personal en

profesionales muertos en combate por acción directa del enemigo, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha aclarado su aplicación en el tiempo, Empero, el Decreto 2728 de 1968, se encuentra plenamente vigente y cobija a ese personal en tanto que el Decreto 4433 de 2004, circunscribe su ámbito de aplicación al régimen pensional y de asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública (artículo 4º) lo que implica que no modificó el régimen de prestaciones, incluyendo los demás beneficios que se causan con la muerte a favor de los beneficiarios de ese personal y, en ese sentido, el silencio de su artículo 19 , no puede entenderse como la desaparición de las prestaciones diferentes a la pensión de sobrevivientes.

3 Visto en samai. Expediente digital, sentencia, foliatura digital 1 a 188

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

1. Igualmente, cuando el Decreto 1794 de 2000 no menciona los derechos al ascenso póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de las cesantías en los eventos de muerte en combate o por acción directa del enemigo, lo cierto es que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 hace alusión a los soldados y grumetes sin efectuar distinción alguna y no contradice el artículo 37 del Decreto 1793 de 2000.

En ese sentido, el hecho de que los soldados profesionales fueran creados en el año 2000, esto es, aproximadam ente tres décadas después de la expedición del

efectuar distinción alguna y no contradice el artículo 37 del Decreto 1793 de 2000. En ese sentido, el hecho de que los soldados profesionales fueran creados en el año 2000, esto es, aproximadam ente tres décadas después de la expedición del referido Decreto No. 2728 de 1968, no significa que no cobije a ese personal, debido a que se trata también de soldados y no de oficiales o suboficiales.

1. Además, el aludido artículo 8 º del Decreto No. 2728 de 1968 no ha sido derogado expresamente ni de forma tácita; esto último en razón a que no se opone a los Decretos Nos. 1793 y 1794 del 2000 o 4433 de 2004. Sobre este punto, podría argumentarse que el artículo 19 numeral 2º de esta última norma, no hizo alusión al ascenso póstumo, como sí se observa en el artículo 19 numeral 1º ibidem; empero, aceptar esas interpretaciones llevaría a vulnerar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que ha sido conceptualizado por la Corte

Constitucional. 4

1.5. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

4 Visto en samai. Expediente digital, sentencia, foliatura digital 1 a 189

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

1. Consideraciones

2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho a los reconocimientos previstos en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 con motivo del deceso del soldado

1. Consideraciones

2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho a los reconocimientos previstos en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 con motivo del deceso del soldado profesional Darlín Rodríguez Rivas por acción directa en hechos ocurridos el 2 de marzo de 2006.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate

2.2.1 De la normatividad aplicable con anterioridad del deceso del soldado profesional Darlín Rodriguez Rivas

El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y o tro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2° y 3º, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así:10

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar

servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

Por su parte, e l Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» , en el artículo 8° , estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo:

Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en

reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.11

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así:

Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la

de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así:

Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como

equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 121112

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los Oficiales y Suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo.

En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso en su artículo 1.° lo siguiente:

Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los

prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998.

Esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda13

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

para que sus integrantes no queden desamparados, como en la sentencia del 1. de abril de 2004,5 en la que expresó:

(…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990.

Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto.

Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que

ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990).

5 Expediente 1994-03, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.14

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado

Asimismo, en sentencia del 7 de julio de 2011,6 se dijo lo siguiente:

Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad,

justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestac iones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Esta tesis ha fue reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2012, 7 18 de febrero de 2016,8 8 de septiembre de 2016,9 22 de septiembre de 2016,10 28 de octubre de

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente

de 2016,8 8 de septiembre de 2016,9 22 de septiembre de 2016,10 28 de octubre de

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001 -23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez. 10 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro.15

Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021)

Demandante: Argelia Rivas Machado