CE - 012333000201800726011SENTENCIA20230307104807

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) e

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)

Temas: Reconocimiento pensional. Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ___________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante , contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander , por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Arley Rodríguez Perdomo , mediante

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Arley Rodríguez Perdomo , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de l as siguientes Resoluciones: i) SUB 38859 del 12 de febrero de 2018; ii) SUB 75131 del 21 de marzo de 2018; y iii) DIR 6196 del 27 de marzo de 2018, por medio de las cuales2

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez con el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(INPEC) y resolvió los recursos de reposición y apelación en contra del primer acto, en el sentido de confirmarlos.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la pensión reclamada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de serv icio, esto es, asignación básica (sueldo y sobresueldo), bonificación por servicios prestados , la bonificación especial por recreación, los subsidios de alimentación y de unidad familiar, el auxilio de transporte y las primas de vacaciones, de navidad , de servicios y de riesgo , efectiva desde el 22 de abril de 2015, para lo cual debe tenerse en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio; ii) realizar los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iii) or denar a la demandada a realizar las

22 de abril de 2015, para lo cual debe tenerse en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio; ii) realizar los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iii) or denar a la demandada a realizar las acciones de cobro coactivo ante el INPEC, de los aportes patronales de ley insolutos con sus respectivos intereses moratorios; iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor José Arley Rodríguez Perdomo prestó su servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller en el INPEC entre el 29 de enero de 1994 y el 20 de enero de 1995 , y a partir del 10 de marzo de 1995, desempeñó el empleo de dragoneante hasta el 21 de abril de 2015, con 10 días de interrupción del servicio. En total estuvo vinculado a la entidad, 21 años y 22 días.

1. Lo anterior, toda vez que m ediante la Resolución 001136 del 21 de abril de 2015, el INPEC suspendió provisionalmente al demandante , toda vez que fue detenido preventivamente por la presunta comisión de un delito.3

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo iii) A través de la Resolución 001081 del 9 de marzo de 2016, el INPEC retiró definitivamente del servicio activo al señor Rodríguez Perdomo, comoquiera que el

Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo iii) A través de la Resolución 001081 del 9 de marzo de 2016, el INPEC retiró definitivamente del servicio activo al señor Rodríguez Perdomo, comoquiera que el 17 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Barrancabermeja lo condenó a una pena principal de 64 meses de prisión.

1. El 21 de diciembre de 2017, el demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión prevista para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Sin embargo, la entidad negó la petición a través de los actos demandados, con fundamento en que no había acreditado los 20 años de servicios exigidos en la ley.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 93, 94 y 2017 de la Constitución Política; parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; 16 de la Declaración Americana de Derechos de la Persona; 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derech os Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962; 96 y 11 4 de la Ley 32 de

Económicos, Sociales y Culturales; 1, numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962; 96 y 11 4 de la Ley 32 de 1986; 172, numeral 6 de la Ley 65 de 1993; 3 y 40 de la Ley 48 de 1993; 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto Ley 407 de 1994; 45 del Decreto 1045 de 1978; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 1, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 1 y 4, inciso 2.º d el Decreto 1835 de 1994; 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 1437 de 2011; 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 10, 14, 27 y 28 del Código Civil, subrogado por la Ley 57 de 1887; 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010; 8 de la Ley 71 de 1988 ; la Ley 5.ª de 1969; y los Decretos 1743 de 1996 , 2090 de 2003 y 1950 de 2005.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1 Folios 1 a 65.4

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo i) El régimen especial de pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo i) El régimen especial de pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC fue elevado a rango constitucional mediante la expedición del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que modifi có el artículo 48 de la Constitución Política , en el cual solo se exige que el interesado haya ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para acceder a la prestación en los términos de la Ley 32 de 1986.

1. El régimen especial a l que se alude en nada tiene que ver con la transición prevista para el régimen general de pensiones establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, en atención a que el demandante ingresó al INPEC el 10 de marzo de 1995, es beneficiario de la prestación reclamada.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 toda vez que e l demandante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse del régimen de transición allí previsto y, en consecuencia, obtener la pensión pretendida. Además, tampoco cumple con los requisitos de edad ni el número de semanas establecidos por la Ley 797 de 2003.

1.2.1. El INPEC, a través de a poderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,3 por cuanto realizó los aportes a pensión por todo el periodo laborado,

797 de 2003.

1.2.1. El INPEC, a través de a poderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,3 por cuanto realizó los aportes a pensión por todo el periodo laborado, esto es, hasta marzo de 2015, dado que a partir de esa fecha fue suspendido del cargo por orden de autoridad judicial y, poster iormente, fue retirado del servicio; de manera que no ha vulnerado derecho alguno al demandante.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2019 , denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4

2 Folios 155 a 165. 3 Folios 166 a 176. 4 Folios 300 a 302, CD.5

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019)

Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo

1. Tal y como lo disponen las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado el 12 de abril de 2011 y 1.º de agosto de 2013, son dos los requisitos para que un empleado del INPEC sea beneficiario del régimen especial pensional previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, a. que se haya vinculado al servicio con anterioridad al 21 de febrero de 1994, esto es, la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994; y b. que cumpla los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispone el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003.

407 de 1994; y b. que cumpla los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispone el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003.

1. Comoquiera que el actor nació el 1.º de agosto de 1972, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tení a 21 años de edad y 2 meses y 1 día de servicio. Por lo tanto, no cumple con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 ibidem y, en consecuencia, no puede ser sujeto de aplicación de la pensión que reclama.

1.4. El recurso de apelación

El señor José Arley Rodríguez Perdomo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así:

1. El a quo desconoció lo dispuesto en el Decreto 1950 de 2005 y el contenido normativo del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 , según el cual, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, que ing resen antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pueden beneficiarse de la pensión prevista en la Ley 32 de 1986.

1. Es el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el que excluye de sus contenidos y regulación normativa a estos servidores, razón por la cual es equivocado aplicar las exigencias del artículo 36 ibidem al caso particular del actor, quien acreditó más de 21 años al servicio del Estado en una profesión de alto riesgo, por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda.

exigencias del artículo 36 ibidem al caso particular del actor, quien acreditó más de 21 años al servicio del Estado en una profesión de alto riesgo, por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda.

1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no debe trasladarse a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador ante la falta

5 Folios 303 a 370.6

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes. Estas reglas han sido estructuradas considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes (trabajador, empleador y administradoras) les fueron atribuidas responsabilidades concretas, en las que el empleado es la parte más débil y no debe soportar dicha carga.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor José Arley Rodríguez Perdomo , por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6

1.5.2. La demandada

Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.7

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 26 de julio de 2021.8

2. Consideraciones

demanda.7

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 26 de julio de 2021.8

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, 9 se circunscribe a establecer si el señor José Arley Rodríguez Perdomo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su condición de ex servidor del INPEC.

2.2. Marco normativo

6 Índices 18 y 19 aplicativo Samai. 7 Índice 17, aplicativo Samai. 8 Folio 397. 9 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012.7

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario

De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha s ido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez,

normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».10

Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».11

Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente:

Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miem bros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar

Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley

10 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001 -2339-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.8

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobi erno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala].

Respecto de lo s trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes,

Respecto de lo s trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».

En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986, 12 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servi cio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».

Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 17 13 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen

12 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 13 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias

13 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […]

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saluda ble y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema».9

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».14 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa:

Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminuc ión de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […]

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec , la actividad del personal

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […]

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec , la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

[…]

Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[15].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las míni mas requeridas en el Sistema

modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[15].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las míni mas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 1 00 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

14 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 15 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».10

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo De la disposición trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter d e alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren c otizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, 16 la pensión de

Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren c otizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, 16 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Esto señala la norma:

Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>17 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensió n; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente:

1. En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente:

1. En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación,18 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les

16 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 17 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 18 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287 -2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.11

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el

Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala].

1. Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuer do con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional. Así se ha señalado:19

La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200320, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cual quier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “ el número

200320, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cual quier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “ el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión ”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece e l numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de

2003. Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el n úmero mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala].

1. En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:21

En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, ex ige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con