CE-05001-23-33-000-2016-00374-05(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN ACCIÓN DE TUTELA – Acreditada / AUSENCIA EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ESPECIALIZADO – Que requiere el

menor / CONFIRMACIÓN DE LA SANCIÓN EN GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA

[E]l despacho del magistrado ponente de la presente decisión se comunicó, por vía telefónica, con la [actora], quien manifestó que hasta la fecha la entidad accionada no le ha restablecido los servicios de salud a su hijo [S.R.], para que pueda realizar las terapias que requiere en la Fundación Integrar. Por tanto, la Subsección concluye que el funcionario mencionado no ha cumplido lo ordenado en la providencia antes citada, comoquiera que dentro del trámite incidental de desacato no obra material probatorio que acredite la prestación de los servicios especializados e integrales que necesita el menor [S.R.] en la Fundación Integrar para su recuperación, y por el contrario, sí se advierte que la actuación del funcionario sancionado ha sido omisiva, pues durante todo el trámite incidental omitió pronunciarse. Al respecto, es preciso indicar que la corporación judicial precitada garantizó el debido proceso y contradicción que le asiste al brigadier general [C.A.R.A.] en el presente trámite constitucional, ya que este fue notificado tanto de la providencia que dio apertura al incidente de desacato como del auto que lo resolvió y le impuso una sanción. Por consiguiente, el actuar negligente del encargado de materializar la orden impuesta en la sentencia de tutela genera que

los derechos que fueron amparados en dicha providencia continúen siendo vulnerados. En consecuencia, esta Subsección confirmará la providencia emitida el 16 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general [C.A.R.A.], en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplir la orden impuesta en el fallo del 29 de febrero de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00374-05(AC)A

Actor: NIDIA GÓMEZ SERRANO, COMO AGENTE OFICIOSA DE SANTIAGO

RAMÍREZ GÓMEZ

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 AUTO QUE RESUELVE CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 16 de julio de 2021 por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte

accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 1.° de julio de 2021 la señora Nidia Gómez Serrano, en calidad de agente oficiosa de Santiago Ramírez Gómez, interpuso incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad Militar, por el incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el fallo de tutela del 29 de febrero de 2016, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad humana, salud y seguridad social del menor Santiago Ramírez Gómez. Para el efecto, la accionante manifestó que el 12 de abril de la anualidad en curso la Fundación Integrar, a través de correo electrónico, le comunicó que debía suspenderle los servicios integrales y especializados que le presta a su hijo, debido al incumplimiento en los pagos por parte de la entidad accionada o una falta de propuesta de aquella para efectuar los mismos. DECISIÓN CONSULTADA El 16 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, sancionó al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida en la sentencia de tutela del 29 de febrero de 2016. CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal

objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política). En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991 faculta al juez para lograr dicha finalidad. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma regula que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden dada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Así mismo, reglamenta que, si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptará las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis

meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si, por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción proporcional que corresponda. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que, en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo, podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto la Corte ha sostenido:

«[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1) Existió una orden dada un fallo de tutela; 2) la sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; 3) se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4) se demostró contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá, dentro de los tres días siguientes, si debe mantener o revocar la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción.

I. Caso concreto I.I. La orden del fallo de tutela El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 29 de febrero de 2016, amparó los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad humana, salud y seguridad social del menor Santiago Ramírez Gómez, invocados por la señora Nidia Gómez Serrano como agente oficiosa de aquel. Como consecuencia, la autoridad judicial precitada ordenó lo siguiente: «[…] SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar que dentro de un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia proceda a realizar las gestiones necesarias para que al joven Santiago Ramírez Gómez se le autorice y realice el examen “PANEL MOLECULAR PARA ENFERMEDAD MITOCONDRIAL” prescrito por el médico tratante, así como los servicios y medicamentos que necesite para su pronta recuperación, ello para garantizar la

prestación de una atención integral efectiva, incluidos los auxilios de transporte para que el afectado y un acompañante debido a su incapacidad, acudan a todas las citas médicas que le sean agendadas, previa la plena acreditación, ante el médico tratante, siempre que estos últimos resulten indispensables y así permitir el acceso a las atenciones que requiere el afectado […]» Así las cosas, en esta oportunidad, deberá determinarse si se prestaron los servicios de salud que el menor Santiago Ramírez Gómez requiere para su pronta recuperación. I.II. Cumplimiento del fallo El 1.° de julio de 2021 la señora Nidia Gómez Serrano, como agente oficiosa de su hijo menor Santiago Ramírez Gómez, instauró incidente de desacato en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 29 de febrero de 2016 proferido por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. Por lo anterior, el 2 del mismo mes y año la corporación judicial precitada inició el trámite incidental y, en consecuencia, corrió traslado al director general de Sanidad Militar, para que diera cumplimiento a la orden de amparo, solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer y aportara los documentos que estuvieran en su poder. Sin embargo, el 7 de julio de esta anualidad el mayor general Hugo Alejandro López Barreto, quien funge como director general de Sanidad Militar, esclareció que la entidad encargada de la autorización de los servicios médicos y de la prestación de los mismos era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a

través del Establecimiento de Sanidad Militar, que para el caso en concreto es el Dispensario Médico de Medellín. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En esa medida, el 8 de julio de la anualidad en curso la autoridad judicial referida requirió al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acatara la orden dispuesta en el fallo de tutela del 29 de febrero de 2016. No obstante, el funcionario requerido guardó silencio, por lo que el 13 de julio de 2021 la corporación precitada lo conminó nuevamente, pero el brigadier mencionado tampoco se pronunció sobre el particular, a pesar de que fue debidamente notificado. Así las cosas, el 16 de julio de 2021 la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró y sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, ante el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 29 de febrero de 2016 proferida por esa corporación judicial. Pues bien, en atención a lo expuesto, el 30 de julio de 2021 el despacho del magistrado ponente de la presente decisión se comunicó, por vía telefónica, con la señora Nidia Gómez Serrano, quien manifestó que hasta la fecha la entidad accionada no le ha restablecido los servicios de salud a su hijo Santiago Ramírez,

para que pueda realizar las terapias que requiere en la Fundación Integrar. Por tanto, la Subsección concluye que el funcionario mencionado no ha cumplido lo ordenado en la providencia antes citada, comoquiera que dentro del trámite incidental de desacato no obra material probatorio que acredite la prestación de los servicios especializados e integrales que necesita el menor Santiago Ramírez en la Fundación Integrar para su recuperación, y por el contrario, sí se advierte que la actuación del funcionario sancionado ha sido omisiva, pues durante todo el trámite incidental omitió pronunciarse. Al respecto, es preciso indicar que la corporación judicial precitada garantizó el debido proceso y contradicción que le asiste al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango en el presente trámite constitucional, ya que este fue notificado tanto de la providencia que dio apertura al incidente de desacato como del auto que lo resolvió y le impuso una sanción. Por consiguiente, el actuar negligente del encargado de materializar la orden impuesta en la sentencia de tutela genera que los derechos que fueron amparados en dicha providencia continúen siendo vulnerados. En consecuencia, esta Subsección confirmará la providencia emitida el 16 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplir la orden impuesta en el fallo del 29 de febrero de 2016.

II. Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A”

considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo anotado en el acápite de precedencia, se advierte que la directriz impartida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia no ha sido observada por parte del funcionario sancionado, puesto que a 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la fecha no se ha allegado ninguna prueba que acredite el pago de salud a la Fundación Integrar, para la prestación de los servicios médicos que Santiago Ramírez Gómez requiere. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, tras incumplir lo ordenado en la sentencia de amparo. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia proferida el 16 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden impartida en el

fallo de tutela del 29 de febrero de 2016.

Segundo: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6