CE-05001-23-33-000-2017-00884-01(AC)-2017

SOLICITUD DE TRASLADO DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN DE EX MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INAPLICACIÓN DE EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE RECLUSIÓN ESPECIAL PARA EX SERVIDORES PÚBLICOSPor ausencia de plazo razonable de antelación en el desempeño del cargo A la Sala le corresponde resolver la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 7 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que negó la solicitud de traslado (…)al centro de reclusión militar EJEBE de Bello, Antioquia (…) se observa que en la constancia de tiempos de servicio (…) al actor fue miembro activo del Ejército Nacional hasta el día 1 de octubre de 2001, esto es, 11 años antes de que iniciara la investigación en su contra y 15 antes de su captura. Así las cosas, contrario a lo que alega el accionante en la impugnación, el fallo de primera instancia sí aplicó a la resolución del problema jurídico planteado las normas y la jurisprudencia correspondientes, lo que determinó que, dado el extenso lapso trascurrido entre la prestación del servicio como soldado voluntario y el momento de su captura, lo contenido en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 no lo cobija, habida cuenta de que se trata de un beneficio que debe suponer razonabilidad en su extensión a ex servidores, quienes no pueden pretender resguardarse en un fuero vitalicio con ocasión de su servicio público, hecho que no constituye desconocimiento normativo ni violación

alguna a los derechos fundamentales del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 65 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 65 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / LEY 1709 DE 2014ARTÍCULO 19 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el plazo de antelación en el ejercicio de funciones para ser cobijado con la reclusión especial para ex servidores, consultar la sentencia C-394 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00884-01(AC)

Actor: CARLOS ENRIQUE AREIZA MONSALVE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, DIRECCIÓN DE CENTROS DE RECLUSIÓN MILITAR (DICER) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el actor en la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. dictada el 7 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que decidió: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de traslado al Centro de Reclusión

Militar EJEBE, el cual se encuentra ubicado en las instalaciones del batallón de Ingenieros Nº 4 General Pedro Nel Ospina, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentes invocados por el señor CARLOS ENRIQUE AREIZA MONSALVE de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENA al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelariolNPEC que en el término de cinco (05) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar un estudio de seguridad al señor Carlos Enrique Areiza Monsalve y en caso de determinar que su vida corre peligro deberá proceder a tomar las medidas necesarias para la protección de la misma.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más eficaz y expedita, de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991, por medio de la Secretaría del Despacho.

QUINTO: De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, esta providencia puede ser impugnada dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación, sin perjuicio de su cumplimiento en los términos señalados en los acápites anteriores, y en el evento de no ser impugnada, se enviará a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.”

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere el actor que en el año 1999 ingresó al Ejército Nacional y que en el año 2001, mientras se desempeñaba como soldado voluntario adscrito al

Batallón de Contraguerrilla Nº 42, en donde participó en múltiples operaciones ofensivas contra bandas criminales de diversa índole, fue retirado del servicio activo mediante Resolución OAP-EJC 1139 de 2001. Refiere que en el año 2012, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación en su contra que dio como resultado su captura el 22 de noviembre de 2016, fecha desde la cual se encuentra recluido en el búnker del ente acusador “calabozo Ley 600”, sede Caribe en la ciudad de Medellín, lugar de confinamiento que considera contrario a las disposiciones legales para funcionarios de la fuerza pública, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1709 de 2014. Afirma que las grandes diferencias que existen en su calidad de ex militar, y los demás detenidos, quienes provienen de los grupos al margen de la ley que en el pasado combatió, determinan alteraciones de convivencia que viene soportando en su sitio de reclusión y que lo han llevado a estar en situaciones de discriminación, malos tratos y temor constante por represalias en su contra. En tal razón, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la igualdad, que conlleve la cesación de su vulneración.

2. Fundamentos de la acción El actor manifiesta que la negativa a ser trasladado a un centro de reclusión militar por parte del director del DICER vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la igualdad, toda vez que, considera, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, en su calidad de ex soldado profesional, y sin importar el tiempo que haya trascurrido desde

entonces, debe ser recluido en un centro de reclusión militar en aras de preservar su integridad física.

3. Pretensiones El demandante formuló en su escrito de tutela la siguiente pretensión: “Solicito muy respetuosamente que el cupo solicitado se tenga para el centro de reclusión militar EJEBE de Bello, Antioquia, ubicado dentro de las instalaciones del batallón de ingenieros Nº 4 (…) ya que en Medellín se encuentra mi núcleo familiar y por ende mi arraigo”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Petición de 7 de marzo de 2017, en la que el actor solicita al Director del DICER la asignación de un cupo en un establecimiento de detención militar.  Oficio de 16 de marzo de 2017, con respuesta a la anterior solicitud.  Resolución Nº 201736302156 falta fecha de retiro del servicio activo del actor en el Ejército Nacional.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional El director de Centros de Reclusión Militar indicó que conforme con las competencias asignadas por el legislador, el Juez de Control de Garantías de Medellín determinó que el accionante debía ser detenido preventivamente en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Itagüí, el cual cuenta en sus instalaciones con un pabellón de reclusión especial ERE, destinado a la custodia de servidores y ex servidores públicos, para que, en caso de que el INPEC lo llegase a reconocer como ex miembro de la fuerza pública, pueda cumplir allí su detención.

Aseguró que han transcurrido más de quince años desde que el actor prestó sus servicios como soldado voluntario, por lo que al momento de la ocurrencia de los hechos por los cuales se encuentra sindicado, como de su captura, no era miembro activo del Ejército Nacional, razón suficiente para entender que no puede ser cobijado por lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 65 de 1993. Manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa, toda vez que no es la competente para determinar el sitio de reclusión del actor. 5.2. Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) El INPEC, vinculado a la acción como tercero interesado en el resultado del proceso, dio respuesta a la solicitud de amparo, en la que solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva, por considerar que no es la entidad llamada a dirimir el conflicto planteado por el actor.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 7 de abril de 2017, negó las pretensiones de la tutela relacionadas con el traslado del accionante a un centro de reclusión militar, y amparó los demás derechos invocados, ordenando al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(INPEC), que en el término de 5 días luego de la notificación de la misma, realizara un estudio de seguridad al actor, con el fin de determinar si su vida corre peligro y proceder, en tal caso, a tomar las medidas necesarias para su protección. Sostuvo que aun cuando los artículos 27 y 29 de la Ley 65 de 1993, prevén que en ciertos casos la detención preventiva en establecimientos especiales puede

extenderse a ex servidores públicos, estas normas no le son aplicables al actor, toda vez que no es miembro de la fuerza pública, aunado al hecho de que sobre la mencionada extensión de la medida favorable a ex servidores públicos, la Corte Constitucional, en sentencia C-394 de 1995, indicó que dicho beneficio cobijaba solamente a quienes hayan desempeñado sus cargos con una antelación razonable, elemento ausente en el presente caso, en donde el accionante fue retirado del servicio hace más de 15 años. En tal razón, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de DICER, en tanto de conformidad con el artículo 72 de la Ley 65 de 1993, el competente para designar el centro de reclusión de las personas en detención preventiva es el Juez de Control de Garantías o el Juez de Conocimiento, según el caso. Finalmente, ante la comprobación, vía telefónica con el abogado del actor, de que aquel se encuentra recluido en el búnker de la Fiscalía General de la Nación, sede Caribe, y no en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Itagüí, donde fue asignado, ordenó al INPEC que en el término de 5 días, luego de la notificación de la providencia, realizara un estudio de seguridad al actor, con el fin de determinar si su vida corre peligro y proceder, en tal caso, a tomar las medidas necesarias para su protección.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara.

Esto, por cuanto, manifiesta, el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 sí lo cobija, “pues el militar es un servidor público y así quedó demostrado en la información suministrada y puesta en conocimiento dentro de la acción de tutela”. Finalmente, relata las condiciones de hacinamiento en las que cumple la detención preventiva, y reitera su solicitud de ser trasladado a un centro de detención militar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De conformidad con la impugnación presentada por el accionante, corresponde a la Sala establecer si, como lo alega, ostenta la calidad de servidor público que le permita acceder al beneficio contemplado en el artículo 27 de la Ley 65 de 1993 o si, por el contrario, la sentencia de primera instancia se adecua a las normas aplicables al caso y, en tal razón, el actor no cuenta con las calidades para solicitar la protección de los derechos que reclama.

3. Estudio y solución del caso concreto En el presente caso, el señor Carlos Enrique Areiza Monsalve pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, integridad física y vida, que considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Centros de Reclusión Militar (DICER), con ocasión de la negativa de estas entidades a otorgarle un cupo en uno de los centros de reclusión

militar, a fin de cumplir la medida de aseguramiento preventiva que en la actualidad soporta, por haber sido, hasta el año 2001, soldado voluntario en el batallón de contraguerrilla Nº 42. A la Sala le corresponde resolver la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 7 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que negó la solicitud de traslado, luego de considerar que si bien los artículos 27 y 29 de la Ley 65 de 1993 prevén que en ciertos casos la detención preventiva en establecimientos especiales puede extenderse a ex servidores públicos, estas normas no son aplicables al actor, toda vez que no es miembro de la fuerza pública, aunado al hecho de que la Corte Constitucional, en sentencia C-394 de 1995, indicó que dicho beneficio cobijaba solamente a quienes hayan desempeñado sus cargos públicos con una antelación razonable, elemento ausente en el presente caso, en donde el accionante fue retirado del servicio hace más de 15 años. Los artículos 27 y 29 de la Ley 65 de 1993, alegados como desconocidos por el actor, establecen lo siguiente: “ARTICULO 27. CARCELES PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Modificado por el art. 19, Ley 1709 de 2014. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la unidad a que pertenezcan. La organización y administración de dichos centros se regirán por

normas especiales. En caso de condena, el sindicado pasará a la respectiva penitenciaría en la cual habrá pabellones especiales para estos infractores. ARTICULO 29. RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerpo de Policía inicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta. Adicionado por el art. 5, Decreto Nacional 2636 de 2004 con el siguiente inciso. También procederá la reclusión en establecimiento o pabellón especial cuando se haya ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento de fallos de tutela que impliquen privación de la libertad superior a diez (10) días y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 28 de la Constitución Política. PARAGRAFO. Las entidades públicas o privadas interesadas podrán contribuir a la construcción de los centros especiales. En el

sostenimiento de dichos centros, podrán participar entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro.” (Negrillas de la Sala). La Corte Constitucional, en sentencia C-394 de 19952, efectuó el análisis de constitucionalidad de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, y sobre el plazo de antelación en el ejercicio de funciones para ser cobijado con la reclusión en casos especiales para ex servidores indicó: “En lo que respecta a los ex servidores públicos de que trata la frase final del primer inciso del artículo 29, advierte la Corte que la norma debe interpretarse de una manera racional, es decir que el beneficio en ella contemplado cobija solamente a quienes hayan desempeñado los cargos mencionados en el artículo 29 con una antelación razonable; de lo contrario se estaría constituyendo un fuero vitalicio en favor de quienes en algún momento desempeñaron alguno de los cargos, de los señalados en la norma, lo cual a todas luces constituiría un privilegio y por ende una ostensible discriminación frente al resto de los ciudadanos, con violación del artículo 13 de la Carta Política. Por consiguiente, en estos casos la autoridad judicial competente y el director del INPEC deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Sobre la proporcionalidad que debe observarse en la correspondiente decisión. En cuanto al inciso 2o. la Corte tampoco encuentra tacha alguna de inconstitucionalidad, pero advierte que en el caso en él contemplado tanto la decisión de la autoridad judicial competente como la del director

del INPEC deben ser motivadas y basadas también en el principio de razonabilidad.” 2 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ahora bien, a folio 11 del expediente reposa solicitud del actor ante el director de Centros de Reclusión Militar, presentada el 9 de marzo de 2017, en la que pide su traslado al centro de reclusión militar EJEBE de Bello, Antioquia, ubicado dentro de las instalaciones del Batallón de Ingenieros Nº 4. A folio 17 del expediente se observa la respuesta de la Dirección de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, en los siguientes términos: “(…) Una vez verificada la base de datos del Sistema de Información y Administración de Talento Humano de las Fuerzas Militares "SlATH", se logra establecer que usted prestó su servicio como Soldado Voluntario del Ejército nacional hasta el año 2001. Se puede verificar notoriamente que usted para la fecha de los hechos y su captura ya no era miembro del Ejército Nacional, motivo por el cual no lo cobija lo señalado en el artículo 27 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 19 de la Ley 1709 de 2014. Vale decir que el artículo 29, parágrafo 2 de la Ley 65 de 1993 señaló que ‘(…) La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer de la reclusión en lugares especiales, tanto de la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta’. Además de lo anterior, en lo que respecta a los ex servidores

públicos de que trata la frase final del primer inciso, es importante tener en cuenta lo manifestado por la Corte frente a este tópico que la norma debe interpretarse de una manera racional, es decir que el beneficio en ella contemplada cobija solamente a quienes hayan desempeñado los cargos mencionados en el citado artículo con una antelación razonable, de lo contrario se estaría constituyendo un fuero vitalicio a favor de quienes en algún momento desempeñaron alguno de los cargos señalados en la norma”. De otra parte, se observa que en la constancia de tiempos de servicio, obrante a folio 10 del expediente, el actor fue miembro activo del Ejército Nacional hasta el día 1º de octubre de 2001, esto es, 11 años antes de que iniciara la investigación en su contra y 15 antes de su captura. Así las cosas, contrario a lo que alega el accionante en la impugnación, el fallo de primera instancia sí aplicó a la resolución del problema jurídico planteado las normas y la jurisprudencia correspondientes, lo que determinó que, dado el extenso lapso trascurrido entre la prestación del servicio como soldado voluntario y el momento de su captura, lo contenido en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 no lo cobija, habida cuenta de que se trata de un beneficio que debe suponer razonabilidad en su extensión a ex servidores, quienes no pueden pretender resguardarse en un fuero vitalicio con ocasión de su servicio público, hecho que no constituye desconocimiento normativo ni violación alguna a los derechos fundamentales del accionante. Por lo demás, la Sala comparte los argumentos del a quo para amparar los derechos a la vida e integridad física del accionante, razón suficiente para

confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de abril de 2017.

4. Razón de la decisión La Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de que, contrario a lo sostenido por el actor en su impugnación, el fallo sí tuvo en cuenta los fundamentos normativos y jurisprudenciales sobre la extensión del beneficio de reclusión especial para los ex servidores públicos, el cual no es aplicable al accionante, en razón del amplio lapso transcurrido entre el momento en que prestó sus servicios como soldado voluntario y la captura en el marco de una investigación penal adelantada en su contra.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 7 de abril de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero