CE-08001-23-33-000-2015-00072-01(3226-19)-2020

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIAUn día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA - Se hace efectiva desde su exigibilidad / PRESCRIPCIÓN - No operó / SANCIÓN MORATORIAReconocimiento De conformidad con los preceptos normativos contenidos en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, aplicables por virtud del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, corresponde al empleador la obligación de realizar la consignación del auxilio de cesantías al fondo que determine el empleado, y en caso de no haberse escogido uno por aquel, deberá consignar la respectiva prestación en un fondo que esté legalmente autorizado para funcionar, de lo cual deberá informar oportunamente al empleado. Toda vez que no se desconoce el origen legal que creó el auxilio de cesantías, su naturaleza y la disposición de su reconocimiento y pago en cabeza del empleador, la no afiliación o manifestación directa del empleado respecto del fondo al cual desea sean consignadas sus cesantías, no conlleva una exención para el empleador de gestionar el depósito oportuno del auxilio en los términos que ya han sido definidos. Ello tampoco implica que consignado el valor correspondiente a un fondo de elección del empleador, el empleado debe permanecer en el mismo, pues a su voluntad podrá solicitar el traslado al fondo de su preferencia, de lo cual informará al empleador a efectos de que las cesantías que se generen con

posterioridad, sean consignadas a la administradora por él escogida. Es posible concluir que las reglas normativas previstas el artículo 99 de la Ley 50 de 1991, aplican de manera integral al auxilio de cesantías definido por el régimen de los servidores públicos, y que bajo tal consideración, el asunto que convoca al presente pronunciamiento, debe observar lo contemplado en tales preceptos normativos. De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que, la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías. Resulta procedente declarar la nulidad del oficio acusado, que negó el pagó de la sanción por mora prevista en el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991 y ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, bajo las

consideraciones expuestas en precedencia. La liquidación del valor a pagar por concepto de la sanción por mora prevista en el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, aplicable por virtud del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, deberá efectuarse por cada anualidad adeudada con base en el salario correspondiente a la misma y, en todo caso, de verificarse el incumplimiento respecto de anualidades posteriores, la sanción por mora deberá entenderse como una sola, de modo que el salario que determinará el valor a liquidar por la tardanza en la consignación de las cesantías, será el devengado en cada año adeudado.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00072-01(3226-19)

Actor: DULFA MUÑOZ CABALLERO

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS. SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-454-2020.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 28 de abril de 2015 Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 09 de noviembre de 2018

Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el i) Oficio RL2015-0203-003, del 03 de febrero de 2015, por medio del cual la entidad demandada negó el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996. 1 Folios 2 y 4, C1.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar a la demandante la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior relacionado con las omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 inclusive, al fondo administrador de cesantías al que se encuentra afiliada la demandante.

3. La sanción por mora deberá liquidarse en forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados. Para ello se deberá tener en cuenta la suma de

$24.975, valor del salario diario, pues el salario mensual de la demandante es de $749.251 conforme comprobante de pago de 2014.

4. Ordenar en la sentencia, que la suma que resulte como condena sea ajustada con base en el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del

CPACA.

5. Ordenar a la demandada pagar a favor de la demandante las costas procesales, con inclusión de las agencias en derecho de acuerdo al artículo 188 del CPACA, así como pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 y 195 Ibídem.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante labora como inspector de secretaría, Código 440-22, adscrita a la Oficina de Relaciones Laborales y el salario devengado al momento de presentación de la demanda es de $629.700, según certificado laboral de fecha 24 de noviembre de 2014, suscrito por la misma dependencia, de la Alcaldía

Municipal de Puerto Colombia.

2. El municipio de Puerto Colombia no consignó a la demandante, dentro del plazo fijado en la Ley 344 de 1996 y demás normas reglamentarias, las cesantías correspondientes a las anualidades de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. 2 Folios 4 y 5, C1.

3. El 16 de enero de 2015, la demandante presentó escrito de reclamación administrativa al municipio de Puerto Colombia, por medio de la cual solicitó la consignación en el respectivo fondo de las cesantías correspondientes a los

años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, al igual que el reconocimiento y pago de la sanción por mora ante la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizadas descritas. Dicha solicitud no fue respondida, lo que configuró el silencio administrativo «positivo» por parte de la entidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resolución de excepciones (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas4: «[…] El Municipio presentó las excepciones de i) improcedencia de reclamar unos derechos establecidos en la ley sin antes cumplir los requisitos de esa ley ii) prescripción extintiva de los derechos reclamados. i) Improcedencia de reclamar unos derechos establecidos en la ley sin antes cumplir los requisitos de esa ley: esta excepciones(sic) esta(sic) fundamentada bajo argumentos de que la actora no puede solicitar la consignación de sus cesantías, pues no ha cumplido con el deber consagrado en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consistente en seleccionar

3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Folio 108 C1. el fondo administrador de cesantías en el cual el municipio deba hacer las respectivas consignaciones. ii) Prescripción extintiva de los derechos reclamados: sostiene el Municipio que los derechos reclamados por la actora se encuentran prescritos, considerando que solo hasta el 16 de enero del 2015 presentó una reclamación solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías correspondientes a los años 2005 a 2012. Vistos los argumentos en los que se sustentan las excepciones propuestas, se advierte que los mismos serán objeto de desarrollo al momento de desatar el fondo del asunto, como punto central del debate judicial, razón por la cual se diferirá su solución al examen de mérito de las pretensiones.» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera6: «[…] De acuerdo con los hechos de la demanda y la contestación, el litigio va dirigido a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, causada por la NO consignación de las cesantías correspondiente(sic) a los años 2005 a 2012.

[…]». (Negrillas y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 6 Folio 108, C1.

SENTENCIA APELADA7

El día 09 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, consideró importante referenciar la existencia de tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, esto es, para los servidores públicos que estuviesen vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, para aquellos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y para quienes estén afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En segundo término, citó el precepto que contempla la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para luego referirse a lo probado en la demanda en donde concluye que se puede constatar que la demandante no fue afiliada a ningún fondo administrador de cesantías hasta el mes de febrero de 2013, cuando el municipio de Puerto Colombia realizó una jornada de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro y posteriormente giró los dineros de las cesantías acumuladas de los periodos laborados por la libelista a dicho fondo. Señaló que la no manifestación del servidor público sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de

cumplir con la obligación de consignarlo dentro del plazo legal fijado. Indicó que la demandante se encuentra afiliada a Colfondos (desde el 08 de febrero de 2017), pese a lo cual en la demanda solicitó la sanción por mora respecto de las anualidades anteriores a su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, lo cual ocurrió en febrero de 2013. Así, las vigencias anteriores al 14 de febrero de 2013, se encuentran amparadas por el régimen de la Ley 344 de 1996 y demás normas complementarias, de modo que se dan los presupuestos legales para acceder al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos del orden territorial por disposición de la mencionada Ley 344. 7 Folios 161 a 179, C1. Consecuencia de lo anterior, procedió a revisar lo pertinente a la prescripción, tras lo que sostuvo que el término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en 3 años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. En ese orden de ideas, y toda vez que la petición de reconocimiento y pago presentada por la demandante es de fecha 16 de enero de 2015, la reclamación para los años 2005 a 2010 se encuentra prescrita. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del oficio demandado; ii)

condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2012, y del 15 de febrero de 2013 hasta cuando se acredite la consignación de las cesantías al fondo administrador al cual se encuentra afiliada, con el salario de 2012; y iii) declaró probada la excepción de prescripción de la sanción causada con anterioridad al 15 de febrero de 2012. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 del 05 de agosto de 1998, es obligación del trabajador elegir el fondo de cesantías y no la entidad o patrono. Asimismo indicó que de la lectura del artículo 21 del Decreto 1063 de 1991, se tiene que dicha norma impuso, de manera transitoria, la obligación al patrono de afiliar al trabajador a un fondo privado de cesantía que legalmente se encontrara funcionando, sin embargo esta disposición no es aplicable a empleados del nivel territorial, pues el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, contempla 2 regímenes anuales de cesantías vigentes, el privado (Ley 50 de 1999) o el público (Ley 432 de 1998). De otro lado, sostuvo que el Decreto 663 de 1993 reemplazó la disposición contenida en el parágrafo transitorio del Decreto 1063 de 1991, y reafirmó la

8 Folios 129 a 136, C1. obligación y deber legal del trabajador de afiliarse de forma voluntaria a un fondo de cesantías, así como eliminó la obligación al patrono de depositar la cesantía en cualquier fondo privado. En ese orden de ideas manifestó que no puede el a quo obligar al empleado y al municipio a escoger un solo régimen privado de cesantías, cuando existen dos posibilidades por virtud del Decreto 1582 de 1998, el privado con la Ley 50 de 1990 y el público con la Ley 432 de 1998. Como consecuencia de lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida. La parte demandante9, como sustento de su inconformidad, manifestó que: La excepción de prescripción no tiene vocación de prosperar, toda vez que la demandante se encuentra actualmente en pleno ejercicio de sus funciones, por ende es inoperante pues queda claro que ésta empieza a tener efectos a partir de que la obligación se hace exigible, esto es, cuando termina la relación laboral, de manera que solicitó revocar el numeral tercero de la sentencia recurrida. Así mismo, indicó no estar de acuerdo con la aplicación de la sanción por cada anualidad atrasada, pues la norma no prevé que en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad. En ese sentido, solicitó modificar el numeral segundo de la sentencia objeto de alzada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante10: solicitó revocar la sentencia recurrida con fundamento en los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación. La parte demandada, y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento

alguno en esta etapa procesal, conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 240 del expediente. 9 Folios 185 a 199, C1. 10 Folios 236 a 239, C1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es deber del servidor público del orden territorial escoger el fondo que administre sus cesantías, so pena de perder el derecho a reclamar la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991 y el Decreto 1582 de 1998? 2. ¿Cuál es el momento que determina la exigibilidad de la obligación de consignar las cesantías anualizadas, a efectos de determinar la configuración del fenómeno de la prescripción respecto de la sanción por mora señalada en el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991 y el Decreto 1582 de 1998? 3. ¿La liquidación del valor a pagar por concepto de la sanción por mora prevista en el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, y el Decreto

1582 de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el salario correspondiente a la misma, o por la totalidad del periodo en que se incurrió en la mora y con base en el salario de cada anualidad de manera independiente? Primer problema jurídico 1. ¿Es deber del servidor público del orden territorial escoger el fondo que administre sus cesantías, so pena de perder el derecho a reclamar la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991 y el Decreto 1582 de 1998? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los preceptos normativos contenidos en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, aplicables por virtud del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, corresponde al empleador la obligación de realizar la consignación del auxilio de cesantías al fondo que determine el empleado, y en caso de no haberse escogido uno por aquel, deberá consignar la respectiva prestación en un fondo que esté legalmente autorizado para funcionar, de lo cual deberá informar oportunamente al empleado. La jurisprudencia de esta Corporación ha indicado en varios de sus pronunciamientos que el auxilio de cesantías, de creación legal, a cargo del empleador y a favor del trabajador por la prestación de sus servicios, se encuentra concebida como un ahorro que realiza el empleado con miras a satisfacer sus necesidades principales ante la contingencia de encontrarse cesante, así como las de solventar inversiones que revisten importancia socioeconómica en su ámbito personal y familiar como lo es la compra,

adquisición o mantenimiento de vivienda, y la realización de estudios académicos. Es así, como esta prestación prevista en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, y cuyo reconocimiento corresponde al patrono, se hizo extensiva a todos os empleados vinculados de manera permanente al servicio del Estado en los términos que se desarrollaron en providencia dictada por esta Subsección el 17 de noviembre de 2016, que al respecto señaló11: «La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, radicado 08001-2331-000-2012-00244-01, número interno 1381-15, dte: Gonzalo de Jesús Acendra Acendra. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1 les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6 se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones

sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […].» (Subrayas de la Subsección) Es claro entonces que, el desarrollo normativo sobre el auxilio de cesantías definido por el legislador, resulta aplicable a los empleados públicos del orden

territorial, y bajo tal premisa se torna necesario observar de manera detallada los fundamentos que sustentan la carga prestacional de dicho auxilio en cabeza del empleador. La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de

la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía .» (Subrayas y negrillas fuera del texto original) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores regulados por el Código Sustantivo del Trabajo, en tanto la misma reglamentó asuntos concernientes a dicho estatuto, con la expedición de la Ley 344 de 1996 se hicieron extensivas a los servidores públicos las normas que regulaban lo concerniente a las cesantías, siempre que no fueran contrarias a las disposiciones en ella contenidas.

Así, la Ley 344 de 1996, a través de la cual se definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, previó en su artículo 13 lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas propias) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y

el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas y negrillas de la Subsección) De otro lado, y dado que de los planteamientos de la actuación y del discurrir jurídico que se ha puesto de presente, deviene la necesidad de revisar la relación existente entre las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías y el empleador, se precisa indicar que la misma es independiente del vínculo laboral de este último con el empleado, en tanto la manera en como regulen los acuerdos comerciales para la administración de esta prestación, no puede afectar el disfrute o acceso a la misma y en esa medida el trabajador se encuentra exento de cualquier carga que se derive del funcionamiento administrativo en la gestión de sus cesantías. Lo anterior encontró eco en lo prescrito en el inciso segundo del parágrafo transitorio del artículo 21 del Decreto 1063 de 1991, el cual disponía que en caso de que el trabajador no escogiera un fondo antes del 31 de diciembre de 1991, correspondería al empleador consignar las cesantías en cualquiera de aquellos que estuviese legalmente funcionando, para lo cual informaría al trabajador sobre la decisión adoptada. Lo que a todas luces permite concluir que la relación entre el empleador y el empleado se gobierna por lineamientos distintos a los que rigen el vínculo que se entabla por virtud legal entre el primero de éstos y las administradoras de cesantías, al reiterar la obligación inexcusable de consignar el auxilio causado a

cualquiera que sea el fondo, siempre que el mismo esté legalmente funcionando. Así entonces, si bien el Decreto 663 de 1993 por medio del cual se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y se sustituyó y adicionó el Decreto 1063 de 1991, no contempló de manera expresa la previsión contenida en el parágrafo transitorio en mención, lo cierto es que en su artículo 30 definió como objeto de las sociedades administradoras de fondos de cesantía, el del manejo de dicha prestación, constituida en el marco del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en tal sentido las previsiones de dicha norma, aplicables por virtud de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial, permanecen incólumes y reafirman en el empleador la obligación de responder por el auxilio de cesantías, ofreciendo para ello las herramientas suficientes a efectos satisfacer el mandato legal de depositar el monto correspondiente a un fondo que se encuentre legalmente en funcionamiento ante la no selección oportuna de uno, por parte del trabajador.

En conclusión: toda vez que no se desconoce el origen legal que creó el auxi