CE-11001-03-06-000-2018-00117-00(2385)-2019

ZONAS FRANCAS – Antecedentes / ZONAS FRANCAS – Finalidad / ZONAS FRANCAS – Regulación El régimen de zonas francas se encuentra principalmente regulado por la Ley 1004 de 2005 y el Decreto 2147 de 2016 (…) Las zonas francas tienen como propósitos generar empleo, atraer inversiones de capital, promover el desarrollo de las regiones donde operan, incentivar procesos industriales altamente productivos y competitivos, impulsar la creación de economías de escala y simplificar los procedimientos para el comercio de bienes y servicios. La regulación de las zonas francas en Colombia inició con la Ley 105 de 1958, a través de la cual se creó la Zona Franca de Barranquilla y se autorizó la creación de otras más (…) Posteriormente se promulgó la Ley 109 de 1985, que calificó a las zonas francas como establecimientos públicos del orden nacional concebidos para la promoción del comercio exterior. De allí que estas zonas fueran calificadas como zonas francas de exportación. Seis años después fue expedido el Decreto 2131 de 1991, por el cual se dictaron normas sobre la estructura y funcionamiento de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios. (…) Más tarde fue proferida la Ley 1004 de 2005, con el objetivo de atraer la inversión extranjera y cumplir con los requisitos asumidos por Colombia ante la Organización Mundial de Comercio (…) La señalada ley definió las zonas francas y determinó sus objetivos. Igualmente, dejó en cabeza del Gobierno Nacional lo referente a su autorización y

funcionamiento. En desarrollo de este mandato se expidieron inicialmente los Decretos 383 y 4051 de 2007. Estos decretos fueron remplazados por el Decreto 2147 de 2016, que tuvo como propósito unificar y simplificar el régimen de zonas francas, agilizar los procedimientos, facilitar el acceso al régimen y delimitar la participación de las diferentes entidades que intervienen en el proceso de declaratoria de existencia de las respectivas zonas FUENTE FORMAL: DECRETO 383 DE 2007 / DECRETO 4051 DE 2007 / DECRETO 2147 DE 2016 / DECRETO 2137 DE 1991 / LEY 109 DE 1985 / LEY 105 DE 1958 / LEY 1004 DE 2005 / CONTRATO ESTATAL – Modificación / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Según su origen Más allá de la cláusula excepcional de modificación unilateral y los límites cuantitativos para el contrato adicional, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal. Al no existir una regulación expresa sobre la modificación de los contratos estatalesen el ejercicio del “ius variandi” o surgido por mutuo acuerdo-, han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de la modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en especial cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad. (…) La modificación del contrato puede surgir por el ejercicio del poder unilateral de la Administración, o por acuerdo entre las partes

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Límites / LÍMITES PARA LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS – Clases / LÍMITES DE ORDEN TEMPORAL / LÍMITE DE ORDEN FORMAL / LÍMITE DE ORDEN MATERIAL – Clases La jurisprudencia y la doctrina, nacional y extranjera, han señalado la existencia de restricciones de orden jurídico a la posibilidad de modificar los contratos, dentro del marco del principio de legalidad de las actuaciones de la Administración, y orientada principalmente a preservar los principios de origen legal, de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad. (…) i) Límites de orden temporalRelacionados con la vigencia del contrato. La posibilidad de modificar un contrato solo puede ejercerse durante su vigencia, así se trate de la simple prórroga del plazo, pues no resulta viable jurídicamente realizar modificaciones sobre un contrato con un plazo contractual vencido, como lo ha reiterado el Consejo de Estado. (…) - La prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas. La Corte Constitucional ha señalado que las prórrogas sucesivas, indefinidas, y las prórrogas automáticas son contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia, pues restringe la facultad de particulares para concurrir en condiciones de igualdad a un proceso de contratación adelantado por la entidad estatal, tesis también sostenida por el Consejo de Estado. (…) ii) Límites de orden formal - La solemnidad del contrato de modificación: El contrato

celebrado por la Administración con los particulares, salvo disposición legal en contrario, es de carácter solemne y por lo tanto, se requiere que se eleve a escrito el acuerdo de voluntades (…) - La motivación y justificación de la modificación. El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio. (iii) Límites de orden material - Límites cuantitativos. La Ley establece un límite para los contratos adicionales, en el sentido de que no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo para el contrato que tenga como objeto la interventoría. - La prohibición de fraccionamiento del contrato y del objeto. El objeto no puede dividirse o fraccionarse para realizar diversos contratos que tengan como finalidad evadir el proceso de selección, independientemente de la existencia de una norma expresa, pues se estaría incurriendo en una desviación de poder y en la pretermisión de los principios del proceso de selección, en especial, de igualdad, libertad de concurrencia y transparencia. - Límites relacionados con la variación del objeto y con el contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones. No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de fundamento para la selección objetiva,

previstos como requisitos habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad de oportunidades FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas ver Corte Constitucional. Sentencia del 10 de Febrero del

2009. Exp 7345. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Diciembre del 2006. Exp 15239

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de fraccionamiento del contrato y el objeto ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Enero del

2011. Exp. 17767

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el poder limitado de la administración al modificar un contrato celebrado ver Consejo de Estado.- Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto del 2011. Exp. 18080; Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de Septiembre del 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00117-00(2385)

Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: Zonas Francas. Modificación del contrato estatal.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consulta a la Sala acerca de la viabilidad jurídica de la modificación del contrato de arrendamiento celebrado entre el Ministerio de Comercio Exterior y el Usuario Operador de la Zona Franca de Palmaseca.

I. ANTECEDENTES En el escrito de la consulta, el Ministerio presentó a la Sala las siguientes

consideraciones:

1. En desarrollo de lo previsto por la Ley 105 de 1958, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1095 de julio 7 de 1970, mediante el cual creó el establecimiento público de la Zona Franca Industrial y Comercial “Manuel Carvajal Sinisterra”, área geográfica localizada en el departamento del Valle del Cauca, corregimiento de Palmaseca, Municipio de Palmira, en el cual se aplicaba un régimen legal especial en materia aduanera, cambiaria, de inversión de capitales y de comercio exterior, así como beneficios fiscales sobre venta a mercados externos de bienes y servicios.

2. A través del Decreto 2111 de 1992, el Gobierno Nacional dispuso suprimir los establecimientos de las zonas francas industriales y comerciales de Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Palmaseca, Buenaventura, Cúcuta, Rionegro y Urabá. A partir de la entrada en vigencia del decreto dichos establecimientos públicos iniciaron su proceso de liquidación.

3. El Decreto 2480 de 1993 estableció un régimen de zona franca industrial de bienes y servicios para las zonas francas industriales y comerciales de

Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Cúcuta, Palmaseca y Santa Marta, que estaban en liquidación.

4. En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Comercio Exterior expidió la Resolución No. 290 de 1994, ordenando la apertura de una convocatoria pública para efectos de seleccionar al Usuario Operador que tendría a su cargo la zona franca industrial de bienes y servicios, sobre el área geográfica que venía siendo operada por el establecimiento público Zona Franca Industrial y Comercial de Palmaseca “Manuel Carvajal Sinisterra”, en liquidación.

5. A través de la Resolución No. 835 del 2 de junio de 1994, el Ministerio de Comercio Exterior, declaró como Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios el área geográfica que venía siendo operada por el referido establecimiento público.

Igualmente, se designó como Usuario Operador a la firma Zona Franca de Palmira S.A., quien había resultado adjudicataria del proceso de selección adelantado para el efecto.

6. El 21 de junio de 1994, el Ministerio de Comercio Exterior y el representante legal de la Zona Franca de Palmira S.A. celebraron el “Contrato estatal de arrendamiento de terrenos e instalaciones para la operación de la Zona Franca

Industrial de bienes y de servicios de la ciudad de Cali”. A través del Otrosí No. 1 se aclaró la cláusula primera del contrato en relación con los bienes que forman parte integrante del objeto de arrendamiento.

7. El Usuario Operador elevó ante el Ministerio una solicitud para restablecer el equilibrio económico del contrato, la cual fue aceptada dando lugar a la

subscripción del Otrosí No. 2, en agosto de 2002. En dicho documento se

modificaron las cláusulas relativas al canon de arrendamiento y al término de duración del contrato.

8. El 19 de octubre de 2011, en virtud de lo dispuesto por el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, el Ministerio transfirió a título gratuito a Central de Inversiones S.A – CISA, el derecho de dominio y la posesión real y material de la Zona Franca de Palmaseca. En consecuencia cedió el contrato de arrendamiento de terrenos e instalaciones de la Zona Franca.

Durante la gestión de CISA, la entidad actuó como propietaria del predio y asumió las obligaciones correspondientes. Dentro de estas se encontraba la relativa a avalar las inversiones que hubiera realizado el Usuario Operador.

9. La Sala de Consulta y Servicio Civil a través del concepto 1101-03-06-0002014-00140-00 se pronunció sobre el alcance y la interpretación del artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 y de los artículos 1 y 8 del Decreto 4054 de 2011, en relación con la obligación de las entidades públicas de transferir de forma gratuita a la Central de Inversiones S.A. – CISA, los bienes inmuebles que no requieran para el cumplimiento de sus funciones, y en particular, sobre la obligación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de transferir a CISA los inmuebles en donde operan las zonas francas industriales de bienes o servicios.

En dicho concepto, la Sala consideró que los bienes destinados al funcionamiento de las zonas francas no se han debido transferir a CISA, al no encajar estos bienes en la descripción normativa consignada en la Ley 1450 de 2011 y el

Decreto 4054 del mismo año.

10. Acogiendo el concepto de la Sala, el Ministerio revocó la transferencia hecha en el año 2011. Asimismo, CISA cedió al Ministerio todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato estatal de arrendamiento.

11. El 20 de junio de 2017, el Usuario Operador Zona Franca Permanente Palmaseca S.A. presentó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo un derecho de petición en el que solicitó la prórroga del contrato de arrendamiento.

12. La Gerente General de la Zona Franca de Palmaseca S.A. envió al Ministerio

una comunicación (No. 1-2017-011776 de fecha 2017-07-05) en la que presentó una relación detallada de las inversiones que el Usuario Operador proponía ejecutar en el segundo semestre del año 2017. El 1º de agosto de 2017 el Ministerio negó la solicitud de aprobación de dichas inversiones, al considerar que las inversiones proyectadas al año 2024, fecha de terminación del contrato, ya habían sido ejecutadas en su totalidad de manera anticipada, en los términos acordados en el Otrosí No. 2 del contrato.

13. Posteriormente, el 26 de enero de 2018 el Ministerio negó la solicitud de aprobación de nuevas inversiones, pues el Usuario Operador de la Zona Franca de Palmaseca había realizado inversiones superiores a lo pactado contractualmente durante las vigencias de octubre de 2011 a diciembre de 2015.

14. La Gerente General de la Zona Franca de Palmaseca S.A. través de

comunicación de radicado No. 1-2018-002216 de fecha 2018-02-09, presentó el

informe correspondiente al segundo semestre de 2017. Allí relaciona las inversiones realizadas durante el segundo semestre del año en mención. Respecto de este informe, el Ministerio advirtió que, a pesar de la repetida negativa de la entidad para aprobar las inversiones, el Usuario Operador había ejecutado nuevas inversiones para el segundo semestre del año 2017, sin su aprobación y contra orden expresa de no hacerlo.

15. Finalmente, el Ministerio señala que el Decreto 2147 de 2016 modificó el régimen de zonas francas, derogándose por tanto las disposiciones que lo precedieron.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo formula las siguientes PREGUNTAS: “1. En vista de que el Usuario Operador de la Zona Franca de Palmaseca ha excedido el plan de inversiones previsto en el Plan de Desarrollo y ha solicitado en numerosas oportunidades la modificación del plan de inversiones para poder aumentar el valor de las mismas ¿Es viable jurídicamente modificar el plan de inversiones para aumentar el valor de estas, teniendo en consideración los factores que se exponen a continuación? a. Teniendo en consideración que existe una relación directa entre el plazo del contrato y las inversiones previstas en el Plan de Desarrollo, pues la ecuación económica y financiera del contrato se configura en el momento en que el Usuario Operador presenta su oferta y con esta el modelo financiero que demuestra que en el plazo de ejecución del Contrato el Usuario Operador puede efectivamente obtener el retorno de la inversión realizada, teniendo en cuenta las ganancias proyectadas para dicho término ¿Es posible modificar el plan de inversiones contenido en el Plan de Desarrollo sin ampliar el plazo del contrato de

arrendamiento? b. En el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 se establece el límite de adición a los contratos estatales de la siguiente manera: “Artículo 40. Del contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. (...) Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. La disposición anteriormente citada ¿Es aplicable a los Contratos de arrendamiento de zonas francas? De ser aplicable ¿El valor inicial al que hace referencia el artículo precipitado en un contrato de arrendamiento de zona franca debe tomarse como el canon de arrendamiento inicialmente pactado o el plan de inversiones inicialmente pactado?

2. Como fue expuesto en el acápite de antecedentes, el Usuario Operador envió comunicación el 2 de febrero de 2018 en la que presentó el informe correspondiente al segundo semestre de 2017 donde se relacionan las inversiones realizadas durante el segundo semestre del año en mención, detallando cada uno de los compromisos adquiridos, entre otros temas.

En este informe, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo advirtió que el Usuario Operador, a pesar de que el Ministerio negó en repetidas ocasiones las

solicitudes de aprobación de inversiones para el año 2017, había ejecutado nuevas inversiones para el segundo semestre del año 2017 sin aprobación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y contra orden expresa de éste de no realizar inversiones adicionales a lo pactado contractualmente durante las vigencias de octubre de 2011 a diciembre de 2015. Entonces, como las inversiones realizadas por el Usuario Operador en el segundo semestre del 2017 no estarían incluidas en el Plan de Desarrollo acordado por las partes y por lo tanto no se ajustan dentro de las inversiones a remunerar bajo el esquema previsto en el Contrato de Arrendamiento suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Usuario Operador decidió por su cuenta y riesgo hacer inversiones no previstas ni pactadas contractualmente, haciendo caso omiso a las objeciones y rechazos a las propuestas de inversión para dicho periodo hechas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ¿Podría entenderse que las inversiones realizadas por el Usuario Operador en el segundo semestre del año 2017 son inversiones voluntarias, asumidas en un 100% por el Usuario Operador y no estarían sujetas a remuneración alguna por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo?

3. Teniendo en consideración que dentro de lo acordado por las partes como “Plan de Inversiones” se encuentran actividades propias del mantenimiento del inmueble en general de las locaciones de la Zona Franca, es posible: a. ¿Autorizar al arrendatario a efectuar únicamente aquellas actividades necesarias para el adecuado mantenimiento del inmueble, así se haya excedido

el plan de inversiones? b. ¿Podría el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en su condición de arrendador del inmueble efectuar, directa o indirectamente, los mantenimientos necesarios para la conservación adecuada del inmueble?

4. Teniendo en cuenta el término de duración del régimen franco establecido en la Resolución No. 835 del 2 de junio de 1994, en la que se declaró como Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios el área geográfica que venía siendo operado por el establecimiento público Zona Franca Industrial y Comercial de Palmaseca, “Manuel Carvajal Sinisterra”, en liquidación, ¿Qué incidencia tendría aceptar las modificaciones propuestas por el Usuario Operador de la Zona Franca de Palmaseca? ¿Qué consecuencias tendrían dichas modificaciones respecto del régimen franco?”.

II. CONSIDERACIONES Con el propósito de responder a las preguntas objeto de la consulta, la Sala se referirá inicialmente a los siguientes temas: i) las zonas francas, ii) la modificación del contrato estatal y iii) la prórroga de los contratos estatales.

a. Las zonas francas El régimen de zonas francas se encuentra principalmente regulado por la Ley 1004 de 20051 y el Decreto 2147 de 20162. Así, la Ley define las zonas francas como: “[E]l área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera

del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones”3. Las zonas francas tienen como propósitos generar empleo, atraer inversiones de capital, promover el desarrollo de las regiones donde operan, incentivar procesos industriales altamente productivos y competitivos, impulsar la creación de economías de escala y simplificar los procedimientos para el comercio de bienes y servicios4. La regulación de las zonas francas en Colombia inició con la Ley 105 de 19585, a través de la cual se creó la Zona Franca de Barranquilla y se autorizó la creación de otras más. Así, el artículo 1º de la Ley disponía: 1 Por la cual se modifican un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se modifica el régimen de zonas francas y se dictan otras disposiciones. 3 Ley 1004 de 2005, artículo 1º. 4 “La Zona Franca tiene como finalidad: 1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. 2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca. 3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales. 4. Promover la generación de economías de escala. 5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta”. Ley 1004 de 2005, artículo 2º. 5 Por la cual se crea la Zona Franca de Barranquilla y se autoriza la creación de otras.

“Artículo 1º. Crease la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, la cual funcionará como establecimiento público, con personería jurídica, patrimonio propio, y con domicilio en la ciudad de Barranquilla. Parágrafo. Autorízase al Gobierno para que, una vez realizados los estudios previos necesarios y a solicitud de los Concejos Municipales respectivos, establezca en otros puertos y en otras ciudades Zonas Francas que en su organización y funcionamiento se acojan a los principios adoptados en la presente Ley. El Gobierno dictará para cada caso el decreto reglamentario de la Zona Franca que se organice. Para los fines del parágrafo anterior el Gobierno dará prelación en su orden a las siguientes ciudades: Cali o Buenaventura, Cartagena, Cúcuta y Santa Marta”. Dichas zonas francas fueron denominadas por la doctrina como zonas francas de importación6. Posteriormente se promulgó la Ley 109 de 19857, que calificó a las zonas francas como establecimientos públicos del orden nacional concebidos para la promoción del comercio exterior. De allí que estas zonas fueran calificadas como zonas francas de exportación8. Seis años después fue expedido el Decreto 2131 de 19919, por el cual se dictaron normas sobre la estructura y funcionamiento de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios. En esta normatividad se estableció que las zonas francas debían ser declaradas y aprobadas por el Ministerio de Comercio Exterior previo concepto de la Dirección de Impuestos Nacionales sobre los efectos fiscales del proyecto10. Para la referida declaratoria debía presentarse solicitud escrita ante el

Ministerio de Comercio Exterior y cumplirse con una serie de requisitos11. 6 “El país tenía de tiempo atrás dos tipos de Zona Francas. Las Zonas Francas de Importación (reguladas por la Ley 105 de 1958) permitían diferir los pagos de arancel e iva y obviar trámites hasta cuando los bienes respectivos se “internaban” al país para su utilización como insumos de la producción o venta a consumidores. Su propósito fundamental era el de facilitar el comercio, haciendo más expedita la importación de mercancías, y la formación de inventarios en el país a un menor costo (sin necesidad de pagar aranceles e iva sino hasta cuando los bienes se requerían para su utilización o venta inmediata)”. Perry, Guillermo. El nuevo régimen de zonas francas, de la promoción de exportaciones a un incentivo tributario más para la inversión. Economía y Política. Análisis de la coyuntura legislativa No. 37. 2008, p.1. 7 Por la cual se establece el estatuto de las zonas francas. 8 “Las Zonas Francas de Exportación (reguladas por la ley 109 de 1985) gozaban de ventajas aduaneras (no pago de aranceles e iva en insumos importados y facilidades de trámite) y tributarias (exención de impuesto a la renta) si se dedicaban exclusiva o mayoritariamente a la exportación de bienes y servicios. Este tratamiento se extendió luego a insumos procedentes del territorio nacional. Se permitían algunas ventas al país y se cobraba el arancel e iva sobre estas ventas. Su propósito fundamental era el de estimular las exportaciones”. Ibídem. 9 Por el cual se dictan normas sobre la estructura y funcionamiento de las Zonas Francas

Industriales de Bienes y de Servicios. 10 “Se entiende por Zona Franca Industrial un área geográfica delimitada del territorio nacional, con el objeto primordial de promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de prestación de servicios, destinados a mercados externos y de manera subsidiaria al mercado nacional. Sobre ese territorio se aplicará un régimen legal especial en materia aduanera, cambiaria, de inversión de capitales y de comercio exterior; así como de beneficios fiscales sobre la venta a mercados externos de bienes y de servicios. El área geográfica deberá ser declarada y aprobada por el Ministerio de Comercio Exterior, previo concepto de la Dirección de Impuestos Nacionales sobre los efectos fiscales del proyecto”. Decreto 2131 de 1991, artículo 2º. 11 “Para obtener la declaratoria de un área como Zona Franca Industrial de bienes o de servicios, se debe presentar solicitud escrita ante el Ministerio de Comercio Exterior, acompañada de la siguiente información:” Decreto 2131 de 1991, artículo 16. Más tarde fue proferida la Ley 1004 de 2005, con el objetivo de atraer la inversión extranjera y cumplir con los requisitos asumidos por Colombia ante la Organización Mundial de Comercio: “Estos dos tipos de Zona Francas (basadas en el principio de extra territorialidad) seguían una amplia práctica internacional en cuanto a sus objetivos, beneficios, condiciones y procedimientos. Inicialmente eran exclusivamente de carácter público. Hasta 1991 se habían creado seis (Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Cali y Cúcuta) con resultados muy modestos. A partir de ese año se permitió la

construcción de Zonas Francas privadas, con incentivos tributarios al constructor y operador, y se dieron en arrendamiento las existentes. Si bien el número de Zonas Francas aumentó a 12, el número de empresas a 368 (en 2007) y los niveles de inversión y exportaciones se incrementaron considerablemente a partir de entonces (Ver Gráfico 1), su utilización ha sido relativamente modesta en comparación con los casos más exitosos a nivel mundial (e.g., China, Indonesia, Malasia, Filipinas, Isla Mauricio) y regional (e.g., México, Honduras, República Dominicana, Costa Rica y El Salvador). (…) De otra parte, desde 1994 el país se había comprometido a desmontar gradualmente los incentivos tributarios a las exportaciones, con un plazo de 8 años, hasta el año 2003, de acuerdo a lo convenido con otros 143 países en el seno de la Organización Mundial del Comercio (Ley 170 de 1994 que ratificó el Convenio sobre Subvenciones a la Exportación de la omc). Este plazo fue luego prorrogado por la omc hasta el año 2006. Colombia inició el desmonte de estos incentivos a través del artículo 69 de la Ley 863 de 2003. Esta decisión obligó a redefinir la finalidad y condiciones de las Zonas Francas, lo que se hizo con la Ley 1004 del año 2005. (…) A partir de la ley 1005 (sic) de 2005 se ha dado un viraje muy sustancial en el régimen de Zonas Francas en el país, que se ha acentuado con los decretos reglamentarios 383 y 4051 de febrero 12 y octubre 23 de 2007, respectivamente.

De su concepción original como instrumento de promoción de exportaciones y de facilitación del comercio internacional, se ha ido transitando hacia un nuevo instrumento de rebaja selectiva del impuesto de renta para un amplio número de empresas y actividades, sin distinguir si producen para los mercados domésticos o externos”12. Asimismo, la Ley 1004 de 2005 fue una respuesta al proceso de globalización de la economía13. 12 Perry, ob. cit., pp. 2, 3, y 6. 13 “El periodo de globalización económica condujo a la revisión del marco normativo. El Decreto 2233 de 1996 redefinió las zonas francas industriales de bienes y de servicios como áreas geográficas dentro de las cuales se debían desarrollar actividades económicas dirigidas principalmente a la producción de bienes y servicios para los mercados externos. Este decreto también estableció las categorías de usuario operador, usuario industrial y usuario comercial. Con estas normas, las zonas francas se consideraban por fuera del territorio nacional para efectos aduaneros, lo que significó la exoneración de gravámenes a las importaciones. No obstante, las exportaciones de las zonas francas al resto del territorio nacional si generaban dichos gravámenes. El Decreto 2233 también confirmó los incentivos existentes en materia de impuestos y estableció la exoneración del impuesto de remesas a los ingresos obtenidos en las actividades industriales realizadas en las zonas francas. Hasta el año 2005 solo se habían establecido en el país un total de 10 zonas francas que incluían 391 empresas operadoras, industria