CE-11001-03-15-000-2016-02670-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓNRequiere una carga argumentativa razonable [M]ediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo, los que consideró vulnerados por las decisiones dictadas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y ejecutivo que promovió contra el departamento de Boyacá, Secretaría de Hacienda, Fondo Territorial y Pensional para obtener el reconocimiento y pago de la indexación de su primera mesada pensional (…) el Consejo de Estado, Sección Cuarta denegó el amparo solicitado porque concluyó que la acción de tutela falta al requisito de la inmediatez, respecto de la sentencia dictada por el Tribunal accionado y porque no encontró probado el defecto sustantivo en las demás providencias judiciales que se piden dejar sin efectos (…) la parte actora impugnó la sentencia del a quo sin referirse a los argumentos en los cuales el Consejo de Estado, Sección Cuarta fundó la negativa del amparo solicitado (…) Para salvaguardar los derechos a la defensa la Consejera Ponente ordenó a la Secretaría General de esta Corporación, mediante auto de 7 de marzo de 2017, notificar, nuevamente, el fallo de 26 de enero de 2017, para que la parte actora pudiera cuestionar los argumentos que concluyeron con una decisión contraria a sus intereses, empero, en la oportunidad concedida la accionante no se pronunció(…) la Sala debe precisar que cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la

parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación que no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere (…) Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural (…) como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso el motivo de inconformidad respecto del fallo de primera instancia y en la oportunidad concedida por la Consejera Ponente, para que subsanara esta falencia, guardó silencio, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02670-01(AC)

Actor: GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ y OTRO

Procede la Sala a resolver la impugnación que interpuso el actor contra la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que denegó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo.

1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: La tutelante ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de obtener la anulación del acto administrativo por medio del cual el departamento de Boyacá, Secretaría de Hacienda, Fondo Territorial y Pensional le negó la indexación de la primera mesada pensional.

Dicho proceso en primera instancia fue decidido por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, mediante sentencia de 3 de junio de 2011 que denegó las súplicas de la demanda. La apelación contra dicha decisión, fue desatada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante fallo de 12 de febrero de 2013 que revocó la sentencia del a quo y ordenó “…indexar la base de la liquidación de la pensión…”, de la demandante. Para dar cumplimiento a lo decidido por el Tribunal, el Fondo Pensional Territorial de Boyacá profirió la Resolución No. 0274 de 9 de septiembre de 2013 pero “…al

momento de ordenar el pago de las mesadas pensionales causadas lo dispuso a partir del 26 de febrero de 2010, razón por la cual se solicitó la reposición respecto de la fecha de los efectos fiscales, sin embargo mediante resolución 0389 del 23 de diciembre de 2013, se decidió confirmar el acto administrativo a que se refiere la resolución 0274 del 9 de septiembre de 2013”. Informó la accionante que inició proceso ejecutivo “…con el fin de obtener el pago de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2010”, pero el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja por auto de 22 de junio de 2015 negó mandamiento de pago por considerar que “…el título ejecutivo aportado no contenía una obligación clara, expresa y exigible (…) pues a través de la Resolución 0274 del 09 de septiembre de 2013 se había indexado la primera mesada pensional y se había actualizado año por año, y pagando las diferencias pensionales a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia proferida en segunda instancia”. La anterior decisión fue apelada por la demandante ”…especialmente para que al menos se le reconocieran las diferencias pensionales causadas en los tres años anteriores a cuando se había interrumpido la prescripción de las mismas, la cual se realizó el 22 de octubre de 2004, pues ésta figura está consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968…”. Por auto de 3 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la negativa de librar mandamiento ejecutivo de pago porque “…la sentencia de segunda instancia en ningún momento había ordenado pagar las diferencias

pensionales solicitadas por la parte demandante”. La parte actora solicitó adición de esta decisión pero fue denegada por providencia de 30 de junio de 2016. 1.3. Fundamentos de la solicitud Afirma la tutelante que las anteriores providencias incurren en: 1.3.1. “Defecto sustantivo por violación de la norma sustantiva al abstenerse de aplicar la prescripción en la forma como lo establecen los artículos 41 y 102 del Decreto 1848 de 1969; 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que “…las entidades accionadas y por ende las providencias proferidas por éstas, desconocen derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables (…) como es la posibilidad de obtener el pago de las diferencias pensionales causadas desde el momento en que el derecho se hizo exigible, es decir, desde cuando cumplió el status jurídico de pensionada que lo fue desde el 24 de julio de 1990…”. 1.3.2. “Defecto sustantivo por indebida aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción en la forma como lo establecen los artículos 41 y 102 del Decreto 1848 de 1969; 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. En este sentido precisó que “…las providencias impugnadas desconocen lineamientos que se refieren a la correcta aplicación del fenómeno de la prescripción de los derechos laborales...”. Afirmó que “… en primera instancia no se resuelve nada en razón de a que se

niegan las pretensiones de la demanda y en segunda instancia no se argumentó la razón de ser para ordenar la aplicación de la prescripción, situación que afecta derechos fundamentales…”. Con fundamento en lo anterior, a título pretensiones solicitó: “Declarar que la Doctora GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN tiene derecho al pago de las diferencias pensionales derivadas de la indexación de la primera mesada pensional, a partir de cuando cumplió el status jurídico de pensionada, es decir, desde el 24 de julio de 1990. En la forma como lo dispuso la sentencia de segunda instancia, proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DESCONGESTIÓN, el 12 de febrero de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 150013133003-2006-00031-02 de GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ… …Como consecuencia de lo anterior, dejar sin valor ni efecto los actos administrativos que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, profirió supuestamente para dar cumplimiento a las sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como las providencias del diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015), por medio de la cual el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, dispuso negar el mandamiento de pago solicitado dentro del proceso ejecutivo 150013333006201500022-00; en la providencia proferida el tres (03) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual la Doctora

CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ, en su condición de Magistrada Ponente de la Sala de Decisión No. 3 del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015) y en la providencia del veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016), a través de la cual la Doctora CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ, como Magistrada Ponente de la Sala de Decisión No. 3 del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dispuso negar la solicitud de adición del auto proferido el tres (03) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por desconocimiento del precedente judicial por la no aplicación en el reconocimiento de la prescripción de derechos pensionales. …Ordenar a la entidad territorial demandada, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, que en armonía con los establecido en los artículos 41 y 102 del decreto 1848 de 1969; 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dé cumplimiento a las ya referidas sentencias pagando a la Doctora GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN las diferencias pensionales derivadas de la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta los tres años anteriores a la fecha en que se presentó la solicitud de revisión de pensión ante el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO PENSIONAL TERRITORIAL DE BOYACÁ, que lo fue

el 22 de octubre de 2004; por lo tanto las sumas a pagar serán a partir del 22 de octubre de 2001 y no desde el 10 de febrero de 2013, COMO

ERRADAMENTE LO HAN INTERPRETADO TANTO LA JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO LA ENTIDAD TERRITORIAL DEMANDADA, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ”. 1.4. Trámite de la acción de tutela El Consejero Ponente de la Sección Cuarta, con auto de 27 de septiembre de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juez Tercero administrativo de Tunja, como accionados y al Gobernador de Boyacá, al Secretario de Hacienda de Boyacá y al Director del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, en calidad de terceros con interés. 1.5. Contestaciones 1.5.1. Tribunal Administrativo de Boyacá Sostuvo que la tutela deviene improcedente por faltar al requisito de inmediatez ya que cuestiona la sentencia de 12 de febrero de 2013 que se dictó hace más de 43 meses, lapso que no resulta razonable. Agregó que los argumentos expuestos por la accionante “…constituyen un verdadero recurso de apelación y no una acción de tutela”. Respecto del reparo formulado contra la decisión dictada en el proceso ejecutivo sostuvo que “…no podía el juez de la ejecución ordenar el pago de las diferencias pensionales cuando sobre este aspecto no hubo pronunciamiento judicial, tal como fue expuesto en los autos que hoy se cuestionan” (fls. 143 al 147).

1.5.2. Juez Tercero Administrativo de Tunja Solicitó denegar el amparo deprecado por considerar que ese despacho judicial no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante. Afirmó que los argumentos esbozados por la accionante no están llamados a la prosperidad, pues para dictar el auto que cuestiona “…se examinó con detenimiento la sentencia base de ejecución donde se ordenó la indexación de la primera mesada pensional y el ajuste año por año con los incrementos de ley, con el fin de que la pensionada reciba su mesada actualizada, orden sobre la cual el apoderado de la accionante no solicitó en su momento aclaración o corrección”. Fue por lo anterior que denegó el mandamiento ejecutivo de pago ya que encontró que la entidad demandada había atendido a cabalidad lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sede del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se dispuso la indexación requerida por la demandante (fls. 149 al 150). 1.6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de enero de 2017, denegó el amparó los derechos invocados por la accionante. Comenzó por precisar que el reparo formulado contra la sentencia de 12 de febrero de 2013, deviene improcedente por faltar al requisito de la inmediatez pues la tutela se ejerció “…después de 43 meses de haber sido notificada la providencia cuestionada”. Así las cosas, abordó el estudio del cargo de defecto sustantivo respecto de las demás providencias cuestionadas, respecto del cual concluyó que esas

decisiones, dictadas en sede del proceso ejecutivo, “…se limitaron a analizar si los documentos aportados (…) contenían una obligación clara, expresa y exigible (…) [por tanto] las autoridades judiciales no debían abordar el análisis frente al fenómeno de la prescripción y, por ende, no tenían por qué interpretar o aplicar los artículos 41 y 103 del Decreto 1848 de 1969, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” (fls 158 al 165). 1.7. Impugnación El apoderado de la actora impugnó la anterior decisión sin referirse a los argumentos expuestos por el a quo, sin embargo, precisó que esto obedece a que con la notificación no se le remitió la sentencia y, además, “…revisado el sistema, aparece que la sentencia de tutela de la referencia fue resuelta según la anotación y que subieron a la plataforma la providencia que resolvió otra acción de tutela, diferente a la que nos ocupa…”. 1.8. Actuaciones en segunda instancia La Consejera Ponente en aras de propender por la defensa del derecho a la defensa de la accionante, mediante auto de 7 de marzo de 2017, dada la problemática presentada con la notificación del fallo de primera instancia, ordenó: “…a la Secretaria General del Consejo de Estado que notifique, a las partes, el fallo dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación el 26 de enero de 2017, remitiendo dicha decisión o informando que la misma puede ser consultada en la página web oficial del Consejo de Estado. Además, deberá

advertir a la parte actora que si su intención es ratificar la impugnación presentada, tendrá que hacerlo en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación ordenada en esta providencia, mediante escrito debidamente sustentado”. Empero, el anterior término venció sin pronunciamiento alguno de la parte actora. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que obra memorial suscrito por el apoderado de la parte actora, remitido por correo electrónico el 14 de marzo de 2017 a las 5:11 p.m., pero el mismo no podrá ser tenido en consideración porque se radicó de manera extemporánea, según pasa a explicarse: Como ya se anunció mediante auto de 7 de marzo de 2017 se concedió a la actora el término de tres (3) para que ratificara y sustentara su impugnación, decisión notificada el 9 del mismo mes y año1; por tanto, dicha oportunidad feneció el 14 de marzo de 2017. A pesar de que el apoderado de la tutelante remitió la impugnación referida, vía correo electrónico, el 14 de marzo de 2017, esto sucedió fuera de horario de atención al público -5:11 p.m., según consta a folio 209, así las cosas, de conformidad con el inciso 4º del artículo 109 del C.G. del P., su radicación es extemporánea, dicha norma al respecto dispone: “Artículo 109. Presentación y trámite de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones. El secretario hará constar la fecha y hora de presentación de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregará al expediente respectivo; los

ingresará inmediatamente al despacho solo cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de audiencia. Sin embargo, cuando se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga señalado un término común, el secretario deberá esperar a que este transcurra en relación con todas las partes. Los memoriales podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo. Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos. 1 Según consta a folios 200 y 201 Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término” (Negrilla fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente que la parte actora allegó de manera extemporánea la impugnación contra el fallo de primera instancia, lo que impide abordar su análisis.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la tutelante contra de la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la

providencia de 26 de enero de 2017 del Consejo de Estado, Sección Cuarta por medio de la cual denegó el amparo deprecado, en razón de que la acción constitucional ejercida falta al requisito de inmediatez y ante la inexistencia del defecto sustantivo alegado. 2.4. Caso concreto En el presente caso, la señora GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo, los que consideró vulnerados por las decisiones dictadas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y ejecutivo que promovió contra el departamento de Boyacá, Secretaría de Hacienda, Fondo Territorial y Pensional para obtener el reconocimiento y pago de la indexación de su primera mesada pensional. En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Cuarta denegó el amparo solicitado porque concluyó que la acción de tutela falta al requisito de la inmediatez, respecto de la sentencia dictada por el Tribunal accionado y porque no encontró probado el defecto sustantivo en las demás providencias judiciales que se piden dejar sin efectos. Como ya se advirtió, la parte actora impugnó la sentencia del a quo sin referirse a los argumentos en los cuales el Consejo de Estado, Sección Cuarta fundó la negativa del amparo solicitado, esto en razón de que no conoció el fallo. Para salvaguardar los derechos a la defensa la Consejera Ponente ordenó a la

Secretaría General de esta Corporación, mediante auto de 7 de marzo de 2017, notificar, nuevamente, el fallo de 26 de enero de 2017, para que la parte actora pudiera cuestionar los argumentos concluyeron con una decisión contraria a sus intereses, empero, en la oportunidad concedida la accionante no se pronunció. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe precisar que cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación que no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Situación que fue puesta en conocimiento de la accionante en el auto que data del 7 de marzo de 2017 que obra a folio 199 del expediente. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Así lo ha considerado la Sección Quinta en oportunidades anteriores que “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar

puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”2. De esta manera, como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso el motivo de inconformidad respecto del fallo de primera instancia y en la oportunidad concedida por la Consejera Ponente, para que subsanara esta falencia, guardó silencio, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 26 de enero de 2017, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta que denegó el amparo de los derechos fundamentales de la señora GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que denegó el amparo de los derechos fundamentales de la señora GLADYS OLGA DEL CARMEN GARCÍA BARÓN.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. No. 11001-03-15000-2015-01828-01, sentencia de 15 de diciembre de 2015.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera