CE-11001-03-15-000-2016-02743-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN / SUSTENTACIÓN

EXTEMPORÁNEA DE LA IMPUGNACIÓN / DESCUENTO DE APORTES A SALUD EN PENSIÓN GRACIA Ante el amparo decretado, el apoderado de la “UGPP” impugnó la providencia de la Sección Cuarta. Sin embargo, dentro de la oportunidad legal establecida para interponerla no ofreció ningún argumento para reprochar los razonamientos que soportaron la decisión, pues se limitó a anunciar que lo haría ante el superior. (…) Luego, cuando ya había fenecido la oportunidad para impugnar, pues la misma terminó el 8 de septiembre de 2017, el 11 de septiembre sostuvo que sustentaba la impugnación, la cual por ser extemporánea ya no puede ser tenida en consideración por el juez ad quem. (…) Así las cosas, resulta claro para esta Sala de Decisión, en sede de tutela, que la impugnante no cumplió con la carga argumentativa mínima que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02743-01(AC)

Actora: IRMA INÉS TORRES DAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su calidad de tercero interesado en el resultado del proceso (folio 93), contra el fallo del 30 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió la protección de los derechos invocados y dejó sin efectos el auto del 10 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro de un proceso de tutela, en el que se rechazó por extemporánea la impugnación presentada por el apoderado de IRMA INÉS TORRES DAZA. La tutela fue interpuesta, a través de apoderado, por la ciudadana IRMA INÉS TORRES DAZA el 15 de septiembre de 2016, contra el Tribunal referido, la UGPP y el Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en protección de sus derechos fundamentales de petición, defensa, debido proceso, acceso a la administración de justicia, la tutela judicial efectiva y la protección de la Seguridad Social Integral.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los confusos supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: La actora adelantó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), en la que pidió que se dejara de descontar de su pensión gracia los aportes a salud superiores al 5 %.

El proceso fue conocido por el Juzgado 7º Administrativo en Descongestión de

Bogotá, que en sentencia del 12 de noviembre de 2010, declaró la nulidad del acto de Cajanal que negó la devolución de los aportes por concepto de salud, descontados en exceso a la mesada de pensión gracia de la actora. También ordenó el reintegro de lo sustraído desde el 30 de enero de 2006. La actora indica que la UGPP interpuso varias acciones de tutela para que se dejara sin efectos la anterior decisión. Una de ellas le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, que en fallo del 5 de julio de 2016, concedió los derechos fundamentales invocados por la entidad y dejó sin efectos la sentencia del 12 de noviembre de 2010. Como consecuencia, ordenó que se dictara una nueva decisión con fundamento en la normativa vigente y el precedente dictado por la Corte Constitucional. 1.2. Fundamentos de la solicitud La actora argumentó que la acción de tutela referida no le fue notificada de manera personal, ya que solamente se enteró al Juez 51 Administrativo de Bogotá (despacho que asumió los procesos del Juzgado 7 Administrativo en Descongestión de Bogotá), quien guardó silencio. Indicó que en dicho amparo la UGPP repitió los argumentos presentados ante el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Agregó que ella impugnó el fallo pero el Tribunal, mediante auto del 10 de agosto de 2016 la rechazó por extemporánea. Advirtió que esa autoridad judicial no tuvo en cuenta que la acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y

subsidiariedad. 1.3. Pretensiones La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y pidió, entre otros, que “se ordene a los operadores jurídicos referidos en el numeral anterior, a que revoquen las sentencias con radicados Nos. 2016-02906 00 del cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016); y 2009-00128 00 a través de la Sentencia No. 276 del JUZGADO 51 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, del nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016); el igualmente el AUTO No. 995 sobre el ejecutivo laboral 110001334205120160044900 del 13 de septiembre de 2016”. Esos últimos corresponden a las decisiones que fueron tomadas como consecuencia de la sentencia de tutela del 5 de julio de 2016, en la que se tutelaron los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la UGPP y se dejó sin efectos la sentencia del 12 de noviembre de 2010. 1.4. Trámite en primera instancia y contestaciones La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 21 de septiembre de 2016 (fl. 41), requirió a la actora para que aclarara el escrito de tutela “respecto de los hechos, las pretensiones, las autoridades demandadas y los defectos en los que presuntamente incurrieron”. Una vez presentado un nuevo escrito, se admitió la acción contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá. Ordenó la

notificación al demandante, las autoridades judiciales demandadas y a la UGPP como tercera interesada en el resultado del proceso, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Remitidos los oficios correspondientes (folios 95 a 100) respondieron los siguientes sujetos: - Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá Esta autoridad efectuó algunas precisiones sobre los hechos, haciendo énfasis en la sentencia adoptada el 12 de noviembre de 2010, que anuló el acto administrativo expedido por Cajanal. Indicó que en cumplimiento del fallo de tutela del 5 de julio de 2016, que dejó sin efectos dicha providencia, dictó nueva decisión, del 9 de agosto de 2016, en la que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por IRMA INÉS TORRES DAZA. Advirtió que la señora TORRES DAZA apeló esa última determinación judicial, la cual se encuentra en trámite ante el Tribunal, y concluyó que esta acción no cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida en que el asunto no comporta relevancia constitucional y no está sustentado en una irregularidad procesal que impacte el fallo. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Esta autoridad informó que dentro del proceso de tutela que origina la presente acción (2016-02906-00) ya se dictó sentencia de segunda instancia (Para el efecto, de manera equivocada refiere la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal demandado el 5 de julio de 2016). Indicó que la actora radicó la

impugnación extemporáneamente y que, por tanto, el mismo fue remitido a la Corte Constitucional para surtir el trámite de eventual revisión. - UGPP El subdirector jurídico pensional de esta entidad se opuso a las pretensiones de la tutela. Solicitó que la acción fuera declarada improcedente ya que cuestiona otra acción de tutela. Además, consideró que la decisión del Tribunal está sustentada en las normas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.5. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017 (fls. 313 a 321) concedió la protección de los derechos invocados, dejó sin efecto el auto del 10 de agosto de 2016 y ordenó al Tribunal que concediera la impugnación interpuesta por IRMA INÉS TORRES DAZA contra la sentencia del 5 de julio de 2016 dentro de la acción de tutela con radicación 2016-02906. Para ese efecto relacionó los requisitos amparo contra providencias judiciales y, especialmente, las condiciones bajo las cuales puede interponer otra acción constitucional contra actuaciones del proceso de tutela, para lo cual se remitió a algunas consideraciones de la sentencia SU 627 de 2015. Dentro del caso concreto, esa Sección relacionó los trámites efectuados dentro del proceso de tutela de la siguiente manera: “En auto del 21 de junio de 2016, el tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, admitió la tutela, proveído que se notificó a la señora Irma Inés Torres Daza a la dirección

proporcionada por la UGPP, esto es, (…) El 24 de junio de 2016, la señora Irma Inés Torres Daza otorgó poder al abogado (…) con el fin de que la representara en el trámite de la anterior acción de tutela. En la misma fecha, el apoderado de la señora Torres Daza presentó contestación de la acción de tutela ante el Tribunal, escrito que en el aparte de notificaciones indicó: (…) Posteriormente, concluyó que no se había notificado en debida forma el fallo de primera instancia: “Acorde con las pruebas relacionadas, se tiene que la notificación de la sentencia de primera instancia, proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F dentro de la acción de tutela acusada, se remitió a la dirección de la actora. En tal sentido, la autoridad judicial desconoció que en el memorial en el que rindió informe se indicó que las notificaciones de la tercera interesada sería (sic) en la dirección de su apoderado judicial (…) Sin desconocer la informalidad que reviste la notificación de las acciones de tutela, es importante destacar, en los casos donde se constituyen (sic) apoderado judicial, para que con sus conocimientos jurídicos, experiencia y experticia asesore y ejerza la defensa de los derechos del poderdante, se generó la expectativa de que será éste quien estará al tanto del proceso.” 1.6. Impugnación Como consecuencia de la notificación efectuada el 4 de septiembre, la UGPP presentó escrito del 8 de septiembre de 2017, en el que interpuso la impugnación del fallo del 30 de agosto del mismo año y anunció que posteriormente haría la

sustentación. Más adelante, el 11 de septiembre de 2017 (folios 368 a 370), esa entidad presentó el escrito en el que indicó que no hubo violación del debido proceso ya que a la actora sí se le notificó el fallo de tutela y que era ella quien tenía la obligación de informarle a su apoderado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico Correspondería a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse. No obstante, en primer lugar debe definirse si la impugnación interpuesta cumple con la carga argumentativa exigida para el trámite de las tutelas contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, revisar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos adjetivos.

3. De la carga argumentativa en sede de tutela4

De un bosquejo general de la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, así como de aquella del Consejo de Estado6, se desprende la naturaleza jurídica híbrida de la impugnación. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 4 Este marco teórico fue establecido por esta Sección en la sentencia del 9 de febrero de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2016-03113-01. Actora: LUISA ANTONIA CONTRERAS DE ANNICCHIARICO. Demandado: Tribunal Administrativo De Santander Y Otros. 5 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencia T-191 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández

Galindo. En efecto, más allá de constituir una simple oportunidad procesal tendiente a controvertir los razonamientos basilares del fallo de primera instancia, la impugnación ha sido concebida, de manera paralela, como un derecho constitucional, inscrito en la literalidad del artículo 86 de la Constitución del 91, al consagrar que “El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente…”. Es este carácter axiológico, el que ha permitido al juez constitucional7 sostener que si bien este recurso hace parte del procedimiento de la solicitud de amparo, su ejercicio no está supeditado a la procedencia o improcedencia de la acción de tutela8. Dicho sea de paso, si su naturaleza varía entre lo sustancial y lo procesal, lo cierto es que su desconocimiento provoca una respuesta unívoca por parte del ordenamiento, pues la nulidad del trámite se presenta como la única salida ante una situación tal9. En este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que “Bajo esta perspectiva, se ha reiterado que el desconocimiento del derecho de impugnación implica la

vulneración al debido proceso y al principio de la doble instancia y, por tanto, su desconocimiento genera nulidad.”10(Subrayado fuera de texto) De otra parte, la naturaleza híbrida de la impugnación moldea las cargas u obligaciones de quien decide poner en marcha este derecho, puesto que además de presupuestos de tipo procesal, el impugnante debe cumplir con presupuestos de tipo sustancial, que determinan la competencia del juez o tribunal de segunda instancia para conocer y pronunciarse en relación con el fondo del asunto. En lo que respecta a las cargas procesales del impugnante, el requisito de presentación oportuna del escrito impugnatorio, constituye el ejemplo más conspicuo. En este orden, el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 199111 reza que “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.” 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 11001-03-15000-2016-01871-00 AC. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 11 de agosto de 2016. 7 Corte Constitucional. Auto 265 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la acción..." 9 Corte Constitucional. T-661 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

10 Corte Constitucional. Auto 045A de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" Se decanta de la disposición trascrita que el derecho constitucional de impugnación debe ser ejercido en el intervalo de los 3 días siguientes a la notificación del fallo; término que se principia a contar desde el día siguiente a la recepción efectiva de la sentencia de tutela. En tratándose de las cargas sustanciales, abundante es la jurisprudencia de esta Sala de Sección12, en el sentido de establecer que quien ejerce la impugnación, en el contexto de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, deberá argumentar en debida forma su desacuerdo respecto del fallo de tutela, no bastando para ello la simple expresión del desacuerdo o la mención o enumeración de las irregularidades que se atribuyen a la providencia del a quo tutelar. Así las cosas, la impugnación requiere de una carga argumentativa razonable que sustente los motivos de inconformidad, lo cual adquiere aún mayor trascendencia luego de que el recurso de amparo es empleado para controvertir la presunción de legalidad y corrección de las providencias judiciales, pues los principios de la cosa juzgada y la autonomía e independencia de los operadores jurídicos así lo exigen. Al respecto, en sentencia del 6 de octubre de 2016, bajo el radicado nº. 11001-0315-000-2016-01717-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala sostuvo que: “Cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, la

parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural…” Bajo estos presupuestos, se dispone la Sala a despachar el caso concreto.

4. Caso concreto Ante el amparo decretado, el apoderado de la “UGPP” impugnó la providencia de la Sección Cuarta. Sin embargo, dentro de la oportunidad legal establecida para interponerla no ofreció ningún argumento para reprochar los razonamientos que soportaron la decisión, pues se limitó a anunciar que lo haría ante el superior.

Luego, cuando ya había fenecido la oportunidad para impugnar, pues la misma terminó el 8 de septiembre de 2017, el 11 de septiembre sostuvo que sustentaba la impugnación, la cual por ser extemporánea ya no puede ser tenida en 12 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad nº. 11001-03-15000-2016-01871-00 AC. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de agosto de 2016. Rad. nº. 11001-03-15-000-2016-00123-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de mayo de 2016.

consideración por el juez ad quem. Esta situación hace imposible para la Sala resolver, como se anticipó, la posible tensión que existe entre el fallo impugnado y la impugnación, objeto mismo de la segunda instancia del proceso de tutela13. En estos términos, no basta con la simple mención de inconformidad respecto de la sentencia del a quo tutelar, la cual se deduce de la formulación del escrito de impugnación. Se requiere asimismo que se esbocen, o a lo menos, se esgriman los fundamentos y consideraciones de éstos. Sabido es que el escrito impugnatorio se presenta como el marco a partir del cual debe desplegarse la función del juez de tutela, en segunda instancia; por lo cual, ante la ausencia de verdaderos reproches, no compete al operador jurídico proceder de oficio, máxime si se toma en cuenta que en acciones de tutela en contra de providencias judiciales prevalecen principios como la autonomía e independencia del juez natural. Así las cosas, resulta claro para esta Sala de Decisión, en sede de tutela, que la impugnante no cumplió con la carga argumentativa mínima que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela. No pasa por alto la Sala que el recurrente se refirió a pronunciamientos de la Corte Constitucional para afirmar que podía sustentar su impugnación con posterioridad a su interposición, empero, se debe destacar que los mismos no se dictaron en sede de tutela contra providencia judicial, la cual prevé causales de procedibilidad y de requisitos más exigentes para las partes, dado que mediante su ejercicio se

pretende dejar sin efectos la decisión ya adoptada por un juez natural. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 30 de agosto de 2017.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 13 Al respecto véase la sentencia del 7 de diciembre de 2016. Radicación número: 11001-03-15000-2016-02195-01. Actor: Rocío Díaz Rodríguez. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. No sobra aclarar que en este evento no se presentan razones especiales, como la “trascendencia del asunto”, para entender que la Sala puede hacer un estudio oficioso ante la falta de argumentación de la impugnación, como sí ocurrió en el caso decido por la Sala mediante sentencia dictada el 23 de junio de 2016, dentro del expediente 2015-3436-01, demandante Ministerio de Defensa, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y en la sentencia de 7 de julio de 2016, Rad. No. 2015-3504, C.P. doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero