CE-11001-03-15-000-2016-03487-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia / DERECHO PENSIONAL REGIMÈN DE TRANSICIÓN - El juez natural de la especialidad debe adoptar una nueva decisión con fundamento en el criterio judicial que regía en la época en que se consolidó el derecho pensional del empleado [S]e advierte que el fallo del a quo será confirmado, pues desde la óptica de la Sala si bien el Tribunal cuestionado respaldó su proveído en los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, lo cierto es que olvidó que el precedente judicial aplicable al caso sub examine era aquel que regía al momento en que se consolidó el derecho pensional del tutelante. Lo anterior, con el propósito de garantizar el precepto consagrado en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual…en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos…, que a su vez, está intrínsecamente relacionado con el principio de favorabilidad en materia laboral instituido en el artículo 53 superior y expresado en los siguientes términos: situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho… (…). Así las cosas, bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, es evidente que sí se presentó la irregularidad alegada por la parte actora, de manera que la Sala confirmará el fallo de primera instancia que accedió al amparo deprecado, con el propósito de que el juez natural de la especialidad adopte una nueva decisión con fundamento en el criterio judicial que

regía en la época en que se consolidó el derecho pensional del empleado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL F / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen especial de los Congresistas, ver: Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la tutela judicial efectiva sobre competencias diferentes a las materias sobre las cuales se pronuncia el Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en cuanto su aplicación no puede hacerse extensiva a los servidores públicos con regímenes especiales, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la unificacion de jurisprudencia en materia de procedencia y legitimidad de la UGPP para interponer recurso de revisión para controvertir decisiones judiciales que han reconocido y reliquidado pensiones con abuso del derecho, ver:

Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03487-01(AC)

Actor: VÍCTOR MANUEL LÓPEZ ALVEAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en adelante UGPP–, contra la sentencia de 20 de febrero de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales invocados por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Víctor Manuel López Alvear, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

Consideró vulnerados sus derechos por dicha autoridad al proferir el fallo de 26 de agosto de 2016, mediante el cual revocó la decisión de 1º de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Mocoa, con la que se declaró la nulidad parcial de la resolución No. UMG 022610 del 27 de diciembre de 2011 –a través de la cual se le reconoció la pensión de vejez–, y en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la referida prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En efecto, la parte actora solicitó: “1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido

proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral con motivo de la expedición de la sentencia del 26 de agosto de 2016 que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo de descongestión (sic) del Circuito de Mocoa, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la sentencia de primera instancia, y ordene el 1 La acción de tutela se presentó el 24 de noviembre de 2016 ante la Secretaria General del Consejo de Estado, fue repartida a la magistrada ponente el mismo día y admitida en auto de 28 de noviembre de 2016. restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela.”2

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Adujó el actor que estuvo vinculado al Fondo Nacional de Caminos Vecinales del Putumayo, desde el 1º de enero de 1965 al 4 de septiembre de 1995, donde el último cargo que desempeñó fue el de operador de maquinaria.

Manifestó que por medio de la Resolución No. UMG 022610 de 27 de diciembre de 2011, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, efectiva a

partir del 11 de marzo de 2005. No obstante, estimó que se debía reliquidar su mesada pensional en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, motivo por el cual, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa (antes Juzgado de Descongestión). Indicó que mediante sentencia del 1º de octubre de 2014, la referida autoridad declaró la nulidad parcial del acto administrativo cuestionado, y en efecto, conminó a la UGPP a reliquidar su prestación conforme lo pretendido en la demanda. Sin embargo, tal disposición que fue revocada con proveído del 26 de agosto de 2016 por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, al encontrar ajustada a derecho la pensión.

3. Sustento de la petición El actor refirió que el Tribunal accionado desconoció el precedente judicial establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de febrero de 20164, en la que se indicó que todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que la autoridad censurada se apartó de la tesis aludida, para en su lugar, tener en cuenta solamente lo que efectivamente cotizó al sistema pensional, amparado en la interpretación de la sentencia C-258 de 2013, disposición que en su sentir no le es aplicable, pues la misma cobija a los altos funcionarios del

Estado que tienen un régimen pensional especial. 2 Folio 13. 3 Radicado 2013-00058. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de febrero de 2016, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13).

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 28 de noviembre de 2016 (Fol. 72), la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión, como tutelados, a los magistrados de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño; por tener interés en el resultado de la presente tutela, ordenó comunicar al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Mocoa y a la UGPP.

De igual forma, se dispuso notificar vía electrónica a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. Diligencia que se surtió frente a cada una de las partes.5

5. Contestaciones 5.1. Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño El Magistrado Ponente de la decisión censurada con respuesta de 9 de diciembre de 20166, indicó que la decisión que adoptó el cuerpo colegiado no incurre en una vía de hecho, comoquiera que se encuentra sustentada en los aspectos jurídicos, facticos y probatorios que rodearon el asunto debatido.

Resaltó que lo expuesto en su providencia se ve hoy reafirmado con el criterio acogido por la Corte Constitucional en la sentencia SU427 de 2016, que reitera

que el Ingreso Base de Cotización –IBL– se regula por la Ley 100 de 1993, lo que significa, que tal tesis jurisprudencial debe primar sobre la desplegada por esta Corporación. Por lo anterior, la autoridad judicial solicitó que se desestimen las pretensiones contenidas en el escrito de la tutela, toda vez que no se configuran los requisitos para que proceda su estudio. 5.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Tercero con interés) Se pronunció vía correo electrónico con memorial de 12 de diciembre de 2016 (Fols. 90 a 117), en el que requirió se declare improcedente la tutela incoada por el señor López Alvear, y en consecuencia, se niegue el amparo deprecado, por cuanto el Tribunal accionado realizó una correcta aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la norma que debía regular la pensión del actor era la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad, tiempo y monto, pero para efectos de calcular el IBL lo viable era aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5 Folios 73 a 79. 6 Folios 80 a 82. Aunado a ello, expresó que la Judicatura cuestionada no incurrió en el defecto alegado por el actor, en la medida en que fundamentó su proveído en el precedente jurisprudencial plasmado por la Corte Constitucional en la SU230 de 2015, el cual es de obligatorio cumplimiento y prevalece sobre las interpretaciones

de las demás altas cortes, entre ellas, las realizadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de febrero de 20177, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso efectivo a la administración de justicia del señor Víctor Manuel López Alvear, al considerar que en el presente asunto “no resulta aplicable el precedente jurisprudencial adoptado en la SU-230 de 19 de abril de 2015”.

Lo anterior, dado que el actor presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 19 de febrero de 2013, esto es, con antelación a que se emitiera tal providencia, situación que en su sentir, defrauda la confianza legítima que tenía el tutelante, en relación a que en su caso se aplicaría la jurisprudencia vigente para el momento en que ejerció el medio de control. Por consiguiente, concluyó que sí le asiste el derecho al accionante de que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 44 años de edad, tal y como lo confirmó el Tribunal Administrativo de Nariño, por lo que resulta ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la referida norma.

7. Impugnación Con escrito enviado el día 3 de marzo de 2017 a la Secretaria General de esta Corporación8, el subdirector jurídico pensional de la UGPP impugnó el fallo

proferido por el a quo de la tutela, al sustentar que en dicha providencia solo se tuvo en cuenta el momento en que se presentó la acción contenciosa, sin prever que para el 26 de agosto de 2016, fecha en la que el Tribunal censurado profirió su decisión, la Corte Constitucional mediante las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 había fijado lineamientos de interpretación vinculantes, los cuales eran el precedente que debía aplicar para solucionar el asunto sub judice. Aseguró que no se configuró el yerro alegado por el actor, toda vez que el Tribunal atendió la regla que se había adoptado en las antedichas disposiciones, según la cual, el IBL no está sujeto al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que en su cálculo solo se deben tener en cuenta “los ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.” 7 Folios 152 a 162. 8 Folios 169 a 198. En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se declare improcedente la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 20 de febrero de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19919, el artículo 2.2.3.1.2.410 del Decreto No. 1069 de 2015 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de

200311 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, la Sala procederá a determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 20 de febrero de 2017 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual deberá analizar si el tribunal Administrativo de Nariño incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al encontrar ajustada a derecho la liquidación de la pensión del actor. Para la Sección resulta importante resaltar que no se pronunciará sobre los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, debido a que se ha establecido que cuando el a quo de la tutela estudió el fondo del asunto es porque realizó el debido análisis de los mismos y si tales aspectos no fueron objeto de impugnación se entiende que aquellos se dieron por superados, por ello, se procederá a decidir de fondo el asunto.12 2.3. Caso concreto La parte actora adujo que la autoridad tutelada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de febrero de 2016, expediente 25000-23-42-000-2013-0154101, según el cual, se deben liquidar las pensiones sujetas al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en virtud del régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes.

9 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 11 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 12 Ver sentencia de tutela No. 11001-03-15-000-2015-01156-01, accionante: Luís Alberto Mercado Díaz, con ponencia de la Consejera Rocío Araújo Oñate, proferida el 28 de enero de 2016; fallo del 11 de febrero de 2016, tutela No. 11001-03-15-000-2015-01807-01, de Nelson Javier Valero Pinilla contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” y otro; Magistrada Ponente doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Lo anterior, porque el Tribunal demandado acogió para sustentar su decisión la sentencia C-258 de 2013, la cual no le es aplicable, en la medida en que está dirigida a los servidores públicos que tienen un régimen privilegiado, como es el establecido en la Ley 4º de 199213. La Sección Cuarta accedió al amparo solicitado por el accionante, y en efecto, ordenó que se ajustara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en aras de salvaguardar la confianza legítima del mismo, pues tenía la expectativa de que su controversia se iba a solucionar conforme la jurisprudencia que se encontraba vigente al momento que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero contrario a

ello, el Tribunal tutelado adoptó su juicio con fundamento en la SU-230, la cual nació a la vida jurídica posteriormente. Ahora bien, la UGPP sostiene que la decisión impugnada prescindió que para el momento en que la autoridad demandada emitió su fallo el criterio vinculante era el trazado por la Corte Constitucional en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por lo que este era el precedente obligatorio para reparar la presente controversia, con base en el cual en el IBL solo se incluyen las remuneraciones realmente cotizadas en el sistema de seguridad. Analizados los anteriores argumentos, se advierte que el fallo del a quo será confirmado, pues desde la óptica de la Sala si bien el Tribunal cuestionado respaldó su proveído en los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, lo cierto es que olvidó que el precedente judicial aplicable al caso sub examine era aquel que regía al momento en que se consolidó el derecho pensional del tutelante. Lo anterior, con el propósito de garantizar el precepto consagrado en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual “…en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos…”, que a su vez, está intrínsecamente relacionado con el principio de favorabilidad en materia laboral instituido en el artículo 53 superior y expresado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…” En el asunto sub judice, se encuentra demostrado que el señor López Alvear i)

adquirió su estatus pensional el 11 de marzo de 2005 en virtud de la Resolución No. UMG 022610 del 27 de diciembre de 2011 expedida en su momento por Cajanal EICE14, y ii) resulta ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía 44 años a la entrada en vigencia de la mencionada norma. 13 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 14 Folio 65. De otro lado, se observa que la sentencia C-258 se profirió hasta el día 7 de mayo de 2013, la cual se empleó tan solo a ciertos regímenes, pero cuyo ámbito de aplicación se amplió para todos los demás con la sentencia SU-230 de 2015, que entró en vigor hasta el 29 de abril de 2015. Como se puede evidenciar, dichas providencias fueron posteriores al momento en el que el actor acreditó cumplir con los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, para obtener su pensión de jubilación, por lo que no es posible su aplicación para solucionar la controversia planteada. Adicionalmente, cabe resaltar que en reciente pronunciamiento esta Sección15,

manifestó que el cambio jurisprudencial no puede conllevar al desconocimiento de las prerrogativas que se han reconocido a un beneficiario del sistema pensional, sin que ello implique que se deje de lado el carácter prevalente y obligatorio de los criterios adoptados por la Corte Constitucional, como sigue: “… En igual sentido, se advierte que la administración en su momento debió reconocer el derecho a la actora con observancia en las normas aplicables al caso concreto y al criterio del máximo órgano jurisdiccional competente sobre la materia, sin que el cambio legislativo o la interpretación constitucional que se hiciera frente a una norma, como lo fue el que efectuó la Corte Constitucional con la sentencia C-258 de 2013, variara la decisión que en derecho correspondía. De otra parte, la Sala no puede ignorar que es la misma Constitución Política en su artículo 48 la que establece que: i) el derecho pensional se adquiere al momento de cumplir los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley; ii) se deben respetar los derechos adquiridos; y, iii) por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho ...” En este orden de ideas, los argumentos desarrollados por la recurrente no son de recibo, pese a que sea cierto que a la fecha en que el Tribunal demandado dictó su disposición estaba vigente la tesis fijada por la Corporación constitucional, dado que en el asunto objeto de debate prevalece la aplicación del precedente trazado al momento en que el tutelante obtuvo su beneficio pensional, en gracia de

proteger sus derechos adquiridos, pues estos no se pueden ver afectados por los cambios jurisprudenciales que se presenten sobre la materia. el juez natural de la especialidad adopte una nueva decisión con fundamento en el criterio judicial que regía en la época en que se consolidó el derecho pensional del empleado. Así las cosas, bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, es evidente que sí se presentó la irregularidad alegada por la parte actora, de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 23 de marzo de 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación No. 11001-03-15-000-2016-0336601. manera que la Sala confirmará el fallo de primera instancia que accedió al amparo deprecado, con el propósito de que el juez natural de la especialidad adopte una nueva decisión con fundamento en el criterio judicial que regía en la época en que se consolidó el derecho pensional del empleado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 20 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del señor Víctor Manuel López Alvear, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera