CE-11001-03-15-000-2017-00458-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN SOBREVIVIENTE

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 10 de noviembre de 2016 incurrió en defecto sustantivo, al aplicar el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por [la accionante] contra la Resolución (…) En concreto, la parte actora alegó que no era procedente aplicar el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 para justificar la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por el señor [L.A.S.] pues, en su criterio, desconoce lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 (…) De conformidad con el precedente fijado por la propia Sección Segunda del Consejo de Estado, las decisiones sobre pensiones de sobreviviente deben sustentarse en la norma vigente al momento del fallecimiento del causante. Por consiguiente, era procedente decidir el caso de la actora con base en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, que, a su vez, fue reglamentado por el Decreto 1160 de 1989. Además, la decisión de no retrotraer los efectos de la sentencia de nulidad del 12 de octubre de 2006 estuvo justificada en que se trata de una providencia con efecto a futuro (…) Es decir, dicha sentencia de nulidad por inconstitucionalidad del 12 de octubre de 2006 no podía ser tenida en cuenta para

decidir el caso de [la accionante] pues fue dictada después de la muerte del señor [L.A.S.] ocurrida el 21 de noviembre de 1993 (…) la Sala desestima el defecto sustantivo, pues la providencia cuestionada está sustentada en las normas pertinentes y en el precedente fijado por la propia Sección Segunda del Consejo de Estado. Por consiguiente, se denegarán las pretensiones de la demanda de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1160 DE 1989 - ARTÍCULO 6 / LEY 71 DE 1988ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional se refirió a las providencias con efecto a futuro, al respecto consultar sentencia C-400 de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00458-00(AC)

Actor: LIBIA ESTHER CHARRIS VILLAMIL

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Libia Esther Charris Villamil contra las sentencias del 20 de febrero de 2013 y del 10 de noviembre de 2016, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo

de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Libia Esther Charris Villamil, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Por consiguiente, formuló las siguientes pretensiones: […] solicito al juez de tutela que para la eficacia de la protección pedida para los derechos fundamentales violados a la accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reivindicatorio relacionado en los hechos de este escrito, ordene a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dejar sin efecto la sentencia que dictó en él, calendada 10 de noviembre de 2016, notificada posteriormente y que en su defecto proceda a dictar una nueva, que armonice con la prohibición constitucional de la regresividad en materia de derechos sociales (seguridad social), es decir, revocatoria del fallo de primera instancia y que acoja las pretensiones en los términos planteados en la demanda que originó dicho proceso1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, el 21 de noviembre de 1993, falleció el señor Lázaro Alfonso Serrano, que era beneficiario de pensión de jubilación reconocida por el Departamento del Madalena, mediante Resolución 1527 del 10 de septiembre de 1990.

Que, mediante Resolución 842 del 12 de agosto de 1994, el Departamento del Magdalena reconoció la pensión de sobreviviente a Rosa Eloisa Pacheco de

Serrano (en proporción del 50 %, en calidad de cónyuge sobreviviente) y a Hernando José Serrano Charris (en proporción del 50 %, en calidad de hijo menor de edad). Que la señora Rosa Eloisa Pacheco de Serrano falleció el 12 de enero de 2008. 1 Folio 9 Que, el 2 de octubre de 2008, en calidad de compañera permanente, Nora Esther Polo Maldonado solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por el señor Lázaro Alfonso Serrano. Que, por Resolución 648 del 23 de octubre de 2008, el Departamento del Magdalena reconoció acrecimiento pensional a favor del señor Hernando José Serrano Charris, que, por consiguiente, quedó como único beneficiario de la pensión de sobreviviente. Que, el 30 de octubre de 2008, Nora Esther Polo Maldonado recibió comunicación que denegaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Que, el 10 de marzo de 2009, la señora Libia Esther Charris Villamil solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por la muerte del señor Lázaro Alfonso Serrano. Que, por Resolución 755 del 30 de septiembre de 2009, el Departamento del Magdalena denegó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Que Libia Esther Charris Villamil y Nora Esther Polo Maldonado promovieron procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que les denegaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Que los procesos de Libia Esther Charris Villamil y Nora Esther Polo Maldonado fueron acumulados, mediante auto del 18 de noviembre de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Que, mediante sentencia del 20 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho. A su juicio, Libia Esther Charris Villamil y Nora Esther Polo Maldonado no demostraron la convivencia ni la dependencia económica respecto del señor Lázaro Alfonso Serrano. Que Libia Esther Charris Villamil y Nora Esther Polo Maldonado apelaron la sentencia del 20 de febrero de 2013 y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, la confirmó, pues, para el momento del fallecimiento, el señor Lázaro Alfonso Serrano (21 de noviembre de 1993) tenía cónyuge. Que las normas vigentes en ese momento (Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989) disponían que la compañera permanente tenía derecho la pensión de sobreviviente solo en ausencia de la cónyuge del causante.

3. Argumentos de la tutela La señora Libia Esther Charris Villamil hizo un detallado resumen de las consideraciones expuestas en las providencias cuestionadas y alegó que incurrieron en defecto sustantivo, puesto que aplicaron normas regresivas en materia de seguridad social. Que la pensión de sobreviviente fue negada «con base en lo dispuesto por el Núm. 1° del artículo 6° del Decreto Reglamentario

1160/89, que impuso una condición más gravosa al compañero o compañera del causante para acceder a dicha prestación que la prevista en el At. 3° de la Ley 71 de 1988, consistente en que para tener derecho a ella estableció como requisito adicional la falta de cónyuge sobreviviente, bien por muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil eclesiástico o divorcio del matrimonio civil, que en efecto mi mandante no cumplía en 1993 a la luz del citado decreto paro sí a la del Art. 3° de la Ley 71/88, que el segundo pretendió reglamentar lo que hizo fue modificarlo violando competencias constitucionales entre los poderes ejecutivo y legislativo, y que fue el único obstáculo hallado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para negarle dicha prestación pues reconoció en su fallo que reunía los demás»2. Manifestó que no cuenta con otro mecanismo de defensa para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la sentencia del 10 de noviembre de 2016 se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En ese sentido, hizo un resumen del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y explicó que dicha providencia está debidamente sustentada en las normas vigentes cuando falleció el señor 2 Folios 8 y 9.

Lázaro Alfonso Serrano y en los efectos jurídicos de las sentencias de nulidad por

inconstitucionalidad. Que, en efecto, la sentencia del 10 de noviembre de 2016 advirtió que, en el año 2006, fue declarada la nulidad de la expresión «a falta de éste», contenida en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, esto es, la norma que sustentó la negativa a la pensión de sobreviviente. Que la sentencia de nulidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 no es pertinente en el caso de la actora, puesto que tiene efectos a futuro. Que esa sentencia se asemeja a las sentencias de control de constitucionalidad, que tienen efectos a futuro, de conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Que, siendo así, no se evidencia ningún defecto sustantivo en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 4.2. Tribunal Administrativo del Magdalena El Tribunal Administrativo del Magdalena no intervino, pese a que fue notificado del auto admisorio de la demanda de tutela3.

5. Intervención de terceros 5.1. Departamento del Magdalena El Departamento del Magdalena solicitó que fuera exonerado de responsabilidad frente a la demanda de tutela interpuesta por Libia Esther Charris Villamil. Para tal fin, hizo un recuento del trámite seguido respecto de la pensión de sobrevivientes causada por el señor Lázaro Alfonso Serrano y adujo que no es procedente estudiar la legalidad de la Resolución 755 del 30 de septiembre de 2009, puesto que fue debidamente notificada y quedó ejecutoriada.

Manifestó que no desconoció el trámite legalmente previsto para el reconocimiento y pago de pensiones de sobreviviente. 3 Folios 22 y 23. Explicó que no hubo defecto sustantivo, por cuanto las decisiones cuestionadas fueron debidamente sustentadas en las normas aplicables al momento del deceso del señor Lázaro Alfonso Serrano. 5.2. Nora Esther Polo Maldonado La señora Nora Esther Polo Maldonado no intervino, pese a que el auto admisorio de la demanda de tutela le fue notificado mediante aviso electrónico fijado en la página web del Consejo de Estado4.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 4 Folio 75. 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental

absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 10 de noviembre de 2016 incurrió en defecto sustantivo, al aplicar el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Libia Esther

Charris Villamil contra la Resolución 755 del 30 de septiembre de 2009. En concreto, la parte actora alegó que no era procedente aplicar el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 para justificar la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por el señor Lázaro Alfonso Serrano, pues, en su criterio, desconoce lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988. Al respecto, la Sala advierte que, en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, hizo un recuento de las normas que regulaban la pensión de sobreviviente al momento del fallecimiento del señor Lázaro Alfonso Serrano. En lo que interesa, explicó7: Para efectos de determinar si la señora LIBIA ESTHER CHARRIS VILLAMIL puede ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, es necesario realizar algunas precisiones respecto de la normativa que cobija su situación particular. Al respecto, nos permitimos recordar que LÁZARO ALFONSO SERRANO DE ANDREIS falleció el 21 noviembre de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en ese momento se encontraba vigente la Ley 71 de 1988. En consecuencia, la pensión de sobreviviente se debe otorgar de conformidad con dicha normativa, que disponía lo siguiente: «ARTICULO 3º.-Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la

Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho.

De igual manera respecto de los hijos entre sí. 7 Folios 361 a 373 (vuelto) del cuaderno anexo.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

Debe tenerse en cuenta que la Ley 71 de 1988 fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, en el cuál se dispuso:

«Artículo 6° BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL.

Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

1° En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico. c) Por divorcio del matrimonio civil. 2° A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3° A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste. 4° A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez». De acuerdo con el simple sentido lógico y literal de la norma, debe concluirse que para el momento del fallecimiento del señor SERRANO DE ANDREIS, esto es, para el 21 de noviembre de 1993 no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente para la señora LIBIA ESTHER CHARRIS VILLAMIL pues existía una sociedad conyugal vigente. Como se ve, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, señaló que, para la fecha de muerte del causante (21 de noviembre de 1993), el reconocimiento de la pensión de sobreviviente estaba regulado en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, que, a su vez, fue reglamentado por el Decreto 1160 de 1989.

Posteriormente, la providencia cuestionada advirtió que la expresión «a falta de este», contenida en el artículo 6 [numeral 1°] del Decreto 1160 de 1989, fue anulada mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en un proceso de nulidad por inconstitucionalidad8. La nulidad fue decretada porque esa expresión conllevaba un trato desigual entre el (la) cónyuge sobreviviente y el compañero (a) permanente. Seguidamente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sostuvo que la sentencia de nulidad no tenía incidencia en el caso de la señora Libia Esther Charris Villamil, toda vez que tiene efectos a futuro, de conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Que, además, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que las pensiones de sobreviviente deben decidirse de conformidad con las normas vigentes al momento de la muerte del causante9. En ese contexto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, concluyó que la actora no tenía derecho a la pensión de sobreviviente, puesto que, según el artículo 6 [numeral 1°] del Decreto 1160 de 1989, esa prestación solo se reconoce en ausencia del cónyuge, circunstancia que no se predicaba del señor Lázaro Alfonso Serrano. Para la Sala, no se configura el defecto sustantivo, pues la decisión de denegar la pensión de sobreviviente está razonablemente justificada. Veamos.

De conformidad con el precedente fijado por la propia Sección Segunda del Consejo de Estado, las decisiones sobre pensiones de sobreviviente deben sustentarse en la norma vigente al momento del fallecimiento del causante. Por consiguiente, era procedente decidir el caso de la actora con base en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, que, a su vez, fue reglamentado por el Decreto 1160 de 1989. Además, la decisión de no retrotraer los efectos de la sentencia de nulidad del 12 de octubre de 2006 estuvo justificada en que se trata de una providencia con 8 Expediente 0803-99. 9 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, citó la sentencia del 25 de abril de 2013, expediente 1605-09. efecto a futuro. Así lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 2013, que dice: De esta manera, tendrán connotación de cosa juzgada las decisiones emanadas de autoridad judicial diferente a aquella que la Constitución Política ha querido expresamente calificar de otra forma, como precisamente ocurre con los fallos de la Corte Constitucional, en su condición de órgano principal de defensa de la supremacía e integridad de la carta política, función que no por ello desconoce o mengua la tarea constitucional asignada al tribunal supremo de lo contencioso administrativo en las materias de su competencia, razón válida y suficiente para que las sentencias que dicte en virtud de lo establecido en el artículo 237-2 superior, tengan consecuencias de cosa juzgada, a futuro, a no ser que se disponga efecto diferente (subraya la Sala).

Es decir, dicha sentencia de nulidad por inconstitucionalidad del 12 de octubre de 2006 no podía ser tenida en cuenta para decidir el caso de Libia Esther Charris Villamil, pues fue dictada después de la muerte del señor Lázaro Alfonso Serrano, ocurrida el 21 de noviembre de 1993. En resumen, la Sala desestima el defecto sustantivo, pues la providencia cuestionada está sustentada en las normas pertinentes y en el precedente fijado por la propia Sección Segunda del Consejo de Estado. Por consiguiente, se denegarán las pretensiones de la demanda de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y devolver el expediente recibido en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ