CE-11001-03-15-000-2017-00566-00(AC)-2017

JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN

MORATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD

[L]a jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que cuando se encuentre en discusión el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías la vía judicial idónea para reclamar el derecho a recibir el emolumento pretendido es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, argumento que a su vez ha sido acogido por el Consejo Superior de la Judicatura en algunas de sus decisiones. En tal sentido, en el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, debió sopesar las circunstancias fácticas y jurídicas que rodeaban la demanda de la [actora] y darle trámite a través del mecanismo que menos inconvenientes de orden procesal pudiese provocar al ciudadano que decide acudir a la administración de justicia. Así mismo, se considera que el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, una vez recibió el proceso remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debió plantear el conflicto negativo de competencia, en lugar de tramitarlo como un proceso ejecutivo. Lo anterior, teniendo en cuenta que el objeto de la demanda se dirigía a cuestionar la legalidad de unos actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, siendo así que no existía certeza sobre la obligación a cargo de la

entidad que incurrió en la mora, por lo que, en primer lugar, se requería un pronunciamiento de las autoridades judiciales que definieran el derecho, y así poder constituir el título ejecutivo que les permitiera hacer efectivo el pago. De esta manera, las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá (…) desconocieron el criterio adoptado por el Consejo de Estado, según el cual cuando se busca obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, éste ha sido negado mediante acto administrativo, debe acudirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que cuando existe certeza del derecho y de la sanción, procede el proceso ejecutivo. Esta postura ha sido acogida por el Consejo Superior de la Judicatura en algunas de sus decisiones.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En relación con los eventos en que procedería la acción ejecutiva laboral o el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, consultar la sentencia de 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), M.P. Jesús María Lemos Bustamante y la sentencia de 16 de julio de 2015, exp.

15001-23-33-000-2013-00480-02 (1447-2015), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, ambas de esta Corporación. En el mismo sentido, consultar el auto del 16 de julio de 2014, exp. 11001-01-02-000-2014-01494-00, M.P. Angelino Lizcano Rivera, del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00566-00(AC)

Actor: CLAUDIA PATRICIA GARZÓN CADENAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Quince Laboral

del Circuito de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas, por intermedio de apoderado, acudió ante el Consejo de Estado, con el fin de solicitar la protección de su derecho al debido proceso y la igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con las decisiones adoptadas el 8 de agosto, el 10 de noviembre y el 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por ella contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A.1. En amparo del derecho invocado, solicitó: “[…] 1. Que se ordene por ese despacho el levantamiento de la ejecutoria y fuerza de cosa juzgada de la providencia de segunda instancia de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), proceso No. 2015-17801, proferida por el 1 Folios 1 a 35. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, en su lugar se tengan en cuenta los principios constitucionales y legales del debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, a la protección constitucional de garantía a la aplicación de la ley y la igualdad ante la ley, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han resultado vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no tener en cuenta los argumentos esgrimidos, las pruebas aportadas y la legislación vigente y la aplicación conforme a las diferentes jurisprudencias emitidas por las Altas Cortes, dejando de lado la correcta aplicación de la ley, conforme a los derechos plenamente demostrados en el proceso que cursa en el despacho judicial (Juzgado y Tribunal).

2. Que se ordene por su despacho el levantamiento de la ejecutoria y fuerza de cosa juzgada de la providencia de segunda instancia de fecha ocho (10) (sic) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), y auto de fecha 5 de diciembre de 2016, del proceso ejecutivo No. 485-16 proferida (sic) por el Juzgado (15) Laboral del Circuito de Bogotá, en su lugar se tengan en cuenta los principios constitucionales y legales del debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, a la protección constitucional de garantía a la aplicación de la ley y la igualdad ante la ley, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han resultado vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juzgado (15) Laboral del Circuito de Bogotá, al no tener en cuenta los argumentos esgrimidos, las pruebas aportadas y la legislación vigente y la aplicación conforme a las diferentes jurisprudencias emitidas por las Altas Cortes, dejando de lado la correcta aplicación de la ley, conforme a los derechos plenamente demostrados en el proceso que cursa en el despacho judicial (Juzgado y Tribunal).

3. Que se ordene al Juzgado 15 laboral del Circuito de Bogotá, para que en el término de cuarenta y ocho horas declare la nulidad de todo lo actuado desde el conocimiento de lo actuado por ese despacho por estar viciado de nulidad, por la falta de competencia y jurisdicción para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió mi poderdante contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y el Distrito de Bogotá Fiduprevisora (sic).

4. Que se ordene por su despacho al Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, para que en el término de cuarenta y ocho horas devuelva el expediente radicado bajo el No. 11001310501520160048500, en tanto se precisa la atención del recurso de apelación por parte del Tribunal Superior Administrativo de Cundinamarca, acorde a la primera pretensión.

5. Que se ordene por su despacho a los accionados para que en el término de cuarenta y ocho horas, susciten en caso de ser preciso el conflicto negativo de jurisdicción y en consecuencia se remitan las actuaciones al competente para resolverlo.

6. Que se ordene por su despacho a los accionados para que no vuelvan a incurrir en la violación de las normas constitucionales, que me permito exponer a continuación, ya que considero se han violentado los siguientes derechos que se consideran fundamentales. […]”2.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: La señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora por pago tardío de las cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006.

La entidad, mediante oficio de 4 de abril de 2014, remitió dicha petición a la Fiduprevisora S.A., que en respuesta de 4 de junio de 2014 negó lo pretendido. Así las cosas, la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas presentó demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. La demanda correspondió, para su conocimiento, al Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá que, mediante sentencia del 29 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones y ordenó el pago de una indemnización 2 Folios 3 - 5. moratoria. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al conocer el asunto, a través de auto de 8 de agosto de 2016, declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (reparto). Una vez se envió el expediente, éste fue repartido al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá y, luego de adecuada la demanda al procedimiento laboral, a través de auto de 10 de noviembre de 2016, ese despacho negó el mandamiento de pago solicitado. La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra dicha decisión. No obstante, esos recursos fueron rechazados por el juzgado, al considerar que los fundamentos de los mismos no tenían consonancia con lo decidido en el auto recurrido.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante providencia de 7 de marzo de 20173 se admitió la demanda y se ordenó

notificar a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros interesados en las resultas del proceso. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá sostuvo que el despacho conoció del proceso ejecutivo adelantado por la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas contra la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por remisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fols. 77 - 78). Manifestó que, mediante auto de 8 de septiembre de 2016, previo a resolver lo pertinente, ordenó a la parte actora adecuar el poder y el escrito de la demanda al procedimiento laboral. Cumplido lo anterior, se dictó providencia de 10 de noviembre de 2016 en la que se negó el mandamiento de pago solicitado, al considerar que la resolución en la que se reconoce y ordena el pago de cesantías a favor de la demandante, junto 3 Folio 67 reverso. con la copia de certificación de pago de éstas, las cuales constituyen el título ejecutivo, no incorporan una obligación clara, expresa y exigible. Contra dicha decisión la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron rechazados en razón a que los argumentos expuestos no guardaban consonancia con el auto recurrido, dado que lo pretendido era un pronunciamiento sobre el recurso de apelación que en su momento había presentado contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá y que no fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En cuanto a lo alegado por la accionante, respecto a que el juzgado no debió darle

trámite al proceso ejecutivo, señaló que el despacho conoció de la demanda en virtud de la declaratoria de falta de jurisdicción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “sin poder, como inferior, manifestar rebeldía alguna”. Así las cosas, ordenó adecuar la demanda al procedimiento laboral, teniendo en cuenta que carecía de competencia para resolver el recurso de apelación, que según la actora, se encontraba en curso. Afirmó que el Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir conflictos negativos de competencia en asuntos como el presente, ha definido que los procesos en los que se debate el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral. Adujo que el despacho no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, toda vez que al conocer el proceso ejecutivo 2016-485 respetó los derechos al debido proceso y de defensa. El Ministerio de Educación señaló que en el presente caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que se debe declarar la improcedencia de la acción (fols. 91 – 92 reverso). El Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de Educación Distrital, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Además, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, al declarar la falta de jurisdicción para conocer el asunto y guardar silencio frente al recurso de apelación interpuesto contra esa decisión (fols. 95 - 96 reverso).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 20004.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si: (i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas, al desconocer presuntamente el precedente jurisprudencial en la providencia del 8 de agosto de 2016, mediante la cual se ordenó remitir a la jurisdicción ordinaria – especialidad laboral de Bogotá (reparto) el proceso que buscaba obtener la indemnización por el pago tardío de las cesantías, y ii) si el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá vulneró los mismos derechos referidos, al proferir las providencias del 10 de noviembre y 7 de diciembre de 2016, mediante las cuales, respectivamente, se negó librar el mandamiento de pago solicitado y se rechazaron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra esa decisión.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 ha sido 4 Decreto 1382 de 2000, “Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.”, Artículo 1º: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o

corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos

generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ellos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son los siguientes:7 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o 15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 7 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

4. Caso Concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, el cual constituye un bien

jurídico constitucionalmente amparado. La accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales, y las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fueron proferidas dentro de una acción de tutela, sino que se dictaron dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala considera que si bien el conflicto de jurisdicción es el medio idóneo para resolver asuntos como el presente, lo cierto es que en este caso no se evidencia que el mismo se hubiese planteado, en consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, es una decisión definitiva e inmodificable para la parte actora. En ese sentido, para la Sala, la tutela solo sería improcedente si el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá hubiese planteado un conflicto negativo, pues en ese evento el juez natural para su resolución es el Consejo Superior de la Judicatura, sin que la tutela pueda suplirlo, lo cual no ocurrió en el caso concreto. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que los autos controvertidos por la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas, son del 8 de agosto, el 10 de noviembre y el 7 de diciembre de 2016, y la demanda de tutela se presentó el 2 de marzo de 2017, por lo que la acción se presentó dentro de un término prudencial.

5. Análisis del caso en concreto La señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas pretende que se declare la nulidad

de las providencias proferidas los días 8 de agosto, 10 de noviembre y 7 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante las cuales respectivamente, i) declaró la falta de competencia y ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria - especialidad laboral de Bogotá (reparto); ii) se negó el mandamiento de pago solicitado; y iii) se rechazaron los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra este último auto. Previo a analizar el asunto en concreto, la Sala precisa que si bien la accionante no interpuso el recurso de reposición procedente contra el auto de 8 de agosto de 2016, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó remitir a la jurisdicción ordinaria laboral el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la actora contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A, se considera que en virtud del principio de confianza legítima, la accionante aceptó la remisión del proceso esperando que como había ocurrido en casos similares al suyo, y dadas las posturas del Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura al respecto, la jurisdicción ordinaria planteara el conflicto negativo de competencia; sin embargo, esto no ocurrió. Así las cosas, se estima procedente el estudio de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Quince Laboral

del Circuito de Bogotá D.C, pese a que no se interpuso el recurso de reposición contra el auto de 8 de agosto de 2016, aquí cuestionado. Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, según el informe escrito presentado por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, las decisiones cuestionadas tuvieron como fundamento los pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura que, al resolver diferentes conflictos de competencia entre las jurisdicciones respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, ha determinado que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente sobre ese tipo de procesos. No obstante, en criterio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Claudia Patricia Garzón Cárdenas, al remitir a la jurisdicción ordinaria laboral, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la misma, en tanto que la jurisdicción ordinaria laboral siempre ha negado el derecho a través del proceso ejecutivo por la inexistencia de un título ejecutivo que contenga una obligación, clara expresa y exigible, causándole de esta manera, un perjuicio irremediable. Igualmente, aduce que el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá quebrantó sus derechos, puesto que al recibir el expediente que le fue remitido no planteó el conflicto negativo de jurisdicción. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario destacar lo siguiente: En relación con la procedencia del proceso ejecutivo laboral para obtener el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías no ha existido una posición uniforme entre los tribunales, juzgados y el Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que para algunos jueces el proceso ejecutivo es el mecanismo idóneo para obtener dicho pago; mientras que para otros, es necesario obtener el pronunciamiento de la administración o que se reconozca por vía judicial este derecho. Las autoridades judiciales que consideran que el proceso ejecutivo es el medio idóneo para hacer efectivo el pago de la sanción moratoria toman como fundamento el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, concretamente, en lo atinente al enunciado “[…] para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo […]”, con lo que se concluye que la sanción opera de forma automática con la sola prueba del pago tardío, sin que sea necesario provocar un reconocimiento expreso de la administración, ni obtener una declaración del derecho vía judicial. Por el contrario, para quienes consideran que el proceso ejecutivo no es el mecanismo procedente para obtener el pago de la sanción moratoria aducen que esta vía judicial requiere de un acto jurídico concreto que contenga una obligación, clara, expresa y exigible a cargo de la entidad deudora que reconozca los emolumentos adeudados al interesado, pues de lo contrario sería imposible hacer efectiva la ejecución. Lo anterior, ya que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías no constituye un título ejecutivo suficiente para hacer efectiva la obligación, sino un soporte más de la misma. Adicionalmente, si bien la fuente de

la obligación de pagar es de origen legal, no se puede considerar esta ficción como el título ejecutivo para cobrarla. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2007, se pronunció sobre los eventos en que procedería la acción ejecutiva laboral o el mecanismo de la nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías con fundamento en lo siguiente: “[…] La Ley 244 de 1995, textualmente establece: […] Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de

nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a

éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” . También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos