CE-11001-03-15-000-2017-00979-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]l fallo del 18 de febrero de 2010 proferido por el Consejo de Estado, sí contempla de forma expresa la procedencia de este tipo de solicitudes, pues, a fin de cuentas, con la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 057 de 1966, las pensiones ya reconocidas adquieren el carácter de ordinarias. Desde ese punto, no es dable negar la solicitud de reliquidación, máxime cuando lo que se pretende es la aplicación de las normas generales de pensiones y no el uso de un acto administrativo declarado nulo. Así, la primera sentencia del Consejo de Estado (2007) podría resultar favorable a la accionante de acuerdo con la interpretación que le sea dada por el juez de conocimiento, mientras que la segunda no permite duda alguna sobre su derecho de acceder a una reliquidación pensional. Aun así, la parte accionada, sin argumentar el desconocimiento de la postura más favorable, decidió negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que por mandato constitucional se le impone aplicar la interpretación más beneficiosa. (…) De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Tolima inobservó el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y negó las pretensiones de la accionante sin tener en cuenta que existe un pronunciamiento de esta Corporación que ampara los

derechos conculcados. En consecuencia, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la [accionante], se revocará la sentencia de segunda instancia del 24 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y se le ordenará proferir nueva sentencia que atienda a la tesis más favorable planteada por el Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00979-00(AC)

Actor: ALICIA MURILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La señora Alicia Murillo, quien actúa por medio de apoderado judicial, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1.1. Pretensiones La accionante solicita que se deje sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima del 24 de marzo de 2017, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Doce Administrativo de Ibagué, en el que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-006-2015-00164-01.

En consecuencia, que se le ordene a la parte accionada proferir nueva sentencia dentro de los 15 días siguientes a la notificación del presente fallo, en la que

aplique el criterio más favorable sobre el tema, de las dos interpretaciones propuestas en el Consejo de Estado (folios 1 y 2). 1.2. Hechos de la solicitud Señala la accionante como hechos relevantes los siguientes: Obtuvo pensión de jubilación por medio de la Resolución número 4165 del 20 de diciembre de 1989, de conformidad con los requisitos fijados por la Asamblea Departamental del Tolima en la Ordenanza número 057 de 1966. Por medio de Resolución número 2118 del 14 de noviembre de 2003, la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima reliquidó la pensión de la accionante, sin que se le tuviera en cuenta tres factores salariales correspondientes a prima de navidad, alimentación y vacaciones. El 17 de enero de 2014, solicitó una nueva reliquidación de la pensión de jubilación, en la que se incluyeran los anteriores factores salariales. Esta decisión fue resuelta por Resolución número 0000406 del 18 de febrero de 2014, por la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima que negó la solicitud. Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Gobernación del Tolima para que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y se accediera a la reliquidación de su pensión. El Juzgado Doce Administrativo de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 9 de septiembre de 2016, en la que negó las pretensiones de la accionante; la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en

providencia del 24 de marzo de esta anualidad. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta la accionante que este medio de protección se ampara en el artículo 86 de la Constitución Política, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, pues los fallos de primera y segunda instancia han desconocido el artículo 53 superior. 1.4 Actuación Procesal La presente acción de tutela fue admitida por auto del 27 de abril de 2017, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Tolima como demandados y al departamento del Tolima como tercero interesado, para que dentro del término de 3 días rindieran el respectivo informe (folio 107). 1.5. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Tolima rindió informe por medio de oficio del 8 de mayo de 2017, en el que solicitó negar las pretensiones del presente medio de amparo, por cuanto, en su consideración, en el fallo objeto de tutela no se materializó la afectación de ningún derecho fundamental. Asegura que el accionante tiene criterios de interpretación de la norma diferentes a los expuestos en los fallos de primera y segunda instancia, lo cual desvirtúa la insinuación de afectación a derechos fundamentales. Sostiene que no se incurrió en error judicial, interpretación errónea de la Constitución Política o cualquier otro requisito específico de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, pues la decisión se ajustó a la norma legal vigente y a lo dispuesto por la jurisprudencia de esta alta corporación (folios 121 y 122). La Gobernación del Departamento del Tolima remitió oficio del 9 de mayo de

2017, en el que señaló que la presente acción de tutela no se dirige contra esa entidad territorial, sino solo contra el Tribunal Administrativo del Tolima. Sostuvo que no ha afectado ningún derecho fundamental a la accionante y que el debate judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se negaron las pretensiones de la señora Alicia Murillo se realizó con observancia de todas las instancias procesales del caso. Por último, afirmó que en caso de dársele la razón a la accionante se vería afectado el principio de seguridad jurídica de todas las sentencias proferidas por las altas cortes y las decisiones de carácter administrativo (folio 123). El Juzgado Doce Administrativo de Ibagué sostuvo que la pensión de jubilación de la señora Alicia Murillo fue reconocida bajo la Ordenanza número 057 de 1966, que fue declarada nula por el Consejo de Estado por medio de sentencia del 7 de junio de 2007 (folio 125 y vuelto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima afectó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Alicia Murillo al negar la reliquidación de su pensión de vejez, reconocida bajo la Ordenanza 057 de 1966, la cual fue declarada nula.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial A partir del Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la Corte Constitucional se dio a la tarea de estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales, llegando a considerar en la sentencia C-543 de 1992 la tesis más restrictiva. Sin embargo, a partir de esta providencia se allanó el camino para que la Corte comenzara a establecer los casos en los que tiene cabida el amparo en contra de providencias judiciales, y tras el desarrollo de una amplia línea jurisprudencial en la sentencia C-590 de 2005, determinó su procedencia y desarrolló las causales genéricas1 y específicas2 de procedibilidad del amparo en contra de las decisiones judiciales. Según expuso la Corte, la tutela contra sentencias tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, consolida las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta procedente cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni

idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada y la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio. 1 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado3 acogió la tesis que se venía aplicando tiempo atrás en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando, las demandas lleven por objeto el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política) o con el acceso a la

administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política). Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en seis meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.4 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio arrimado, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El Juzgado Doce Administrativo de Ibagué profirió sentencia del 9 de septiembre de 2016, en la que negó las pretensiones de la señora Alicia Murillo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado 73001-33-33-006-2015-0016400 (folios 25 al 35). El Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la anterior decisión por medio de providencia del 24 de marzo de 2017 (folios 36 al 43). 2.5. Análisis de la Sala La señora Alicia Murillo solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima que profiera nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González. 4 CONSEJO DE ESTADO. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia,

según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». derecho con radicado 73001-33-33-006-2015-00164-00, en la que acceda a sus pretensiones. El Juzgado Doce Administrativo de Ibagué, en sentencia del 9 de septiembre de 2016, argumentó que la Ordenanza 057 de 1966 proferida por la Asamblea Departamental del Tolima, por medio la cual se reconoció la pensión de vejez de la accionante, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 13 de diciembre de 1990. Aseguró que el Consejo de Estado confirmó la nulidad del mencionado acto administrativo en providencia del 29 de noviembre de 1993 y que, en consecuencia, el fundamento normativo de la referida pensión desapareció y, por lo tanto, no es procedente acceder a la reliquidación de un emolumento pensional que fue concedido con fundamento en un acto administrativo nulo. Para reafirmar el anterior argumento, hizo referencia a una sentencia del 7 de junio de 2007 del Consejo de Estado, en la que, en un caso similar, se determinó que no era posible reconocer un emolumento con base en una norma que fue declarada nula, específicamente la Ordenanza 057 de 1966 (folio 31). Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo del 24 de marzo de 2017, indicó que la situación pensional de la accionante se encuentra vigente de acuerdo con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (situaciones

jurídicas consolidadas); sin embargo, no es procedente realizar una reliquidación de la pensión, por cuanto el fundamento legal de su reconocimiento fue declarado nulo. Esta consideración fue amparada en la misma sentencia del 7 de junio de 2007 del Consejo de Estado, en la que se precisó lo siguiente: «si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar (…)» (folio 39). Ahora bien, la Sala advierte que frente a la procedencia de reliquidaciones de pensión reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966 de la Asamblea del Tolima, el Consejo de Estado ha propuesto dos teorías. La primera posición fue fijada en sentencia del 7 de junio de 2007, con ponencia del doctor Alejandro Ordoñez, según la cual no se puede acceder a solicitudes de reliquidación de pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966, cuando la petición se fundamente en lo establecido por el mencionado acto administrativo. Por otra parte, en sentencia del 18 de febrero de 2010, esta Corporación sostuvo que a pesar de que las mencionadas pensiones hayan sido reconocidas bajo circusntancias especiales fijadas por un acto declaro nulo, ello no le resta el carácter de emolumento ordinario. Además, se hizo precisión en que tampoco es correcto negar la solicitud de reliquidación si esa petición se realiza con base en las normas generales de pensiones, diferente sería que se pretendiera aplicar el acto administrativo nulo.

En este tipo de situaciones, es decir, cuando existen dos interpretaciones sobre una misma situación, el juez de conocimiento tiene la autonomía para aplicar la posición que considere correcta, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencia T-446 de 2013. Sin embargo, esta prerrogativa no es absoluta, pues debe respetar los principios constitucionales a fin de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; por lo tanto, es necesario que el juez presente los argumentos de su postura y que garantice a las partes que se tuvieron en cuenta todas las posiciones posibles para resolver su situación. En ese sentido, si bien existen dos posiciones respecto de la reliquidación de pensiones reconocidas de conformidad con la Ordenanza 057 de 1996, tanto el Juzgado Doce Administrativo de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima, aplicaron los argumentos expuestos en la sentencia del 7 de junio de 2007 y no hubo pronunciamiento alguno sobre la otra posición del Consejo de Estado. Así, se refirieron a la sentencia del 7 de junio como una posición unánime del Consejo de Estado, sin argumentar por qué optaron por esa postura y no por la tesis contraria que a la luz de la jurisprudencia, resulta más favorable a la accionante. Ahora, el artículo 53 de la Constitución Política dispuso que en materia laboral debe garantizarse la situación más favorable al trabajador; sin embargo, la observancia de este principio se echa de menos en las sentencias de primera y segunda instancia que hoy se cuestionan. A consideración de esta Sala, la sentencia del 7 de junio de 2007, no niega enfáticamente la procedencia de la reliquidación de la pensión reconocida bajo la

ordenanza 057 de 1966, pues dispone lo siguiente: (…) si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar (subrayado fuera de texto). Pues bien, el aparte resaltado refiere una situación condicional, es decir que la solicitud de reliquidación no es procedente solo en los casos en que verse sobre los beneficios otorgados por la mencionada Ordenanza. Así, en las sentencias acusadas no existe argumento alguno que permita concluir que la solicitud de reliquidación pensional de la señora Alicia Murillo fue realizada con fundamento en la Ordenanza 057 y que, por lo tanto, no proceda la reconsideración del monto pensional asignado. De otra parte, el fallo del 18 de febrero de 2010 proferido por el Consejo de Estado, sí contempla de forma expresa la procedencia de este tipo de solicitudes, pues a fin de cuentas, con la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 057 de 1966, las pensiones ya reconocidas adquieren el carácter de ordinarias. Desde ese punto, no es dable negar la solicitud de reliquidación, máxime cuando lo que se pretende es la aplicación de las normas generales de pensiones y no el uso de un acto administrativo declarado nulo. Así, la primera sentencia del Consejo de Estado (2007) podría resultar favorable a la accionante de acuerdo con la interpretación que le sea dada por el juez de conocimiento, mientras que la segunda no permite duda alguna sobre su derecho de acceder a una reliquidación pensional.

Aun así, la parte accionada, sin argumentar el desconocimiento de la postura más favorable, decidió negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que por mandato constitucional se le impone aplicar la interpretación más beneficiosa.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Tolima inobservó el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y negó las pretensiones de la accionante sin tener un cuenta que existe un pronunciamiento de esta Corporación que ampara los derechos conculcados.

En consecuencia, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Alicia Murillo, se revocará la sentencia de segunda instancia del 24 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y se le ordenará proferir nueva sentencia que atienda a la tesis más favorable planteada por el Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se amparan los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Alicia Murillo, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Se revoca la sentencia de segunda instancia del 24 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-006-2015-00164-01,

accionante: Alicia Murillo. De ordena al Tribunal Administrativo del Tolima que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este fallo, profiera nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-0062015-00164-01, en el que aplique le tesis que más favorezca a la demandante, de acuerdo con los argumentos expuestos en esta providencia. En caso de no ser impugnada la presente decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, debe remitirse el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS