CE-11001-03-15-000-2017-01015-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, el 14 de septiembre de 2016, que la misma fue notificada por edicto desfijado 26 de septiembre de 2016 y la acción de tutela fue radicada el 21 de abril de 2017. Es decir, transcurrieron 6 meses y 24 días entre la causa que originó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales alegada por la [actora] y la radicación de la tutela. (...) la Sala no evidencia alguna circunstancia que justifique el hecho de que la [actora] no hubiese interpuesto la acción de tutela antes de que se venciera el precitado término. Al respecto, el apoderado judicial en el escrito de tutela se limitó a señalar el cumplimiento de este presupuesto y el de subsidiaridad, sin ninguna consideración adicional FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01015-00(AC)

Actor: FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por Germán Darío Rodríguez Páez, actuando como apoderado judicial de la Fábrica de Licores del Tolima, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el objeto de que se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos Narró el accionante, que el 17 de agosto de 2001 las sociedades CAESCA Ltda. y LICORSA S.A. que conforman la Unión Temporal CAESCA y LICORSA, promovieron acción contractual contra la Fábrica de Licores del Tolima con el propósito de que se declarara la nulidad del contrato para la comercialización y venta de aguardiente en el departamento del Tolima, celebrado entre la Fábrica y

la empresa Representaciones Continental S.A. Señaló, que la demanda fue decidida en primera instancia por el Tribunal

Administrativo del Tolima a través de la sentencia del 22 de agosto de 2005, que negó las pretensiones formuladas por la Unión Temporal. Frente a esa decisión, la Unión Temporal formuló recurso de apelación, el cual fue desatado en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que mediante sentencia del 14 de septiembre de 2016 revocó la decisión recurrida y, en su lugar, declaró la nulidad del contrato para la comercialización y venta de aguardiente en el departamento del Tolima, celebrado entre la Fábrica de Licores del Tolima y Representaciones Continental S.A., así como de la Resolución N° 397 del 4 de julio de 2001, expedida por el Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima para adjudicar dicho contrato. En esta oportunidad, se evidenció que la propuesta presentada por la empresa oferente contenía una condición cuyo texto era el siguiente: “en caso de sernos (sic) adjudicado el contrato de distribución, su firma estará condicionada a que estén resueltos formalmente todos los litigios o (sic) laudos arbitrales fallados en contra de la Fábrica de Licores del Tolima”, respecto de la cual la Sección Tercera estableció como “inadmisible”. De igual forma, señaló el accionante, que en aquella providencia se decretó una condena en abstracto contra la Fábrica de Licores del Tolima, para la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Para tal efecto, se advirtió a la parte demandante que debía promover el respectivo incidente de condena ante el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Fundamentos de la acción El 21 de abril de 2017, el apoderado judicial de la Fábrica de Licores, promovió acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, al considerar que la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 adolece de un defecto sustantivo y desconoce el precedente jurisprudencial relativo a la caracterización del lucro cesante. Lo anterior, en razón de los siguientes aspectos:

1. Se desconocieron los artículos 1532 y 1535 del Código Civil, que prescriben que las obligaciones condicionales solo pueden surtir efectos cuando la condición sea materialmente posible, lo que no ocurre en el presente caso, pues el tiempo transcurrido entre la propuesta y la adjudicación del contrato no permitía considerar el cumplimiento de la misma. Por lo tanto, adujo el accionante, que dada la ineficacia de la condición, no podía “ser tenida como existente para efectos de impedir la adjudicación del contrato”, en favor de la empresa

Representaciones Continental S.A.

2. En la sentencia objeto de reproche, se condenó en abstracto a la Fábrica de Licores del Tolima a pagar a los demandantes el lucro cesante, “equivalente a la utilidad económica esperada que aquellos dejaron de percibir del mencionado contrato de comercialización y venta de aguardiente”. Esta medida, a juicio del accionante, desconoce el precedente jurisprudencial que establece que el lucro cesante debe ser cierto. En razón a ello, la utilidad no puede ser la “esperada” por los demandantes sino la que se hubiese derivado del mismo, teniendo en cuenta

las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato.

3. La condena fue impuesta únicamente a la Fábrica de Licores del Tolima y no se efectuó alguna valoración en torno a la responsabilidad de la empresa Representaciones Continental S.A., también demandada en el escrito de tutela.

De esta manera, se desconoció “toda la normatividad” que impone responsabilidades a los contratistas que se encuentren en circunstancias como las analizadas en la acción contractual.

3. Pretensiones El accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes pretensiones: “Primera: Que se declare la inconstitucionalidad y la invalidez de todas y cada una de las decisiones tomadas en la sentencia del 14 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, por violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y los demás derechos fundamentales vulnerados, de la Fábrica de Licores del Tolima.

Segunda: Que en consecuencia, se ordene a la Subsección “A” que ha sido accionada, que emita una nueva sentencia en reemplazo de la declarada inconstitucional e inválida, bajo la consideración fundamental de que la condición propuesta por Representaciones Continental S.A., era una condición ineficaz que en consecuencia no tenía la virtualidad de impedir la adjudicación del contrato a dicha sociedad, ni puede ser usada como fundamento de la nulidad de la resolución de adjudicación del contrato, ni tampoco como fundamento de la nulidad del contrato mismo”.

De igual forma, como peticiones subsidiarias formuló las siguientes:

“Primera: Que se declare que la condena por lucro cesante impuesta dentro de la sentencia del 14 de septiembre de 2016, de ninguna manera de ser liquidada con base en la utilidad económica que era esperada por los demandantes, sino única y exclusivamente sobre la utilidad que se hubiera derivado para ellos conforme a las particulares circunstancias que rodearon no solamente la ejecución del contrato de distribución, sino igualmente, las que afectaron a los demandantes durante el término del mismo, así como las que caracterizaron la comercialización y venta de aguardiente en el Departamento del Tolima durante ese mismo periodo” Segunda: Que como consecuencia de la petición primera del grupo de peticiones primeras subsidiarias (sic), se declare que el tema de prueba dentro del incidente de liquidación de condena que llegue a ser promovido por la parte demandante, debe extenderse a (a) las particulares circunstancias económica que rodearon la ejecución del contrato de distribución, (b) las circunstancias económicas y comerciales que afectaron a los demandantes durante el periodo de tiempo en que el contrato de distribución fue ejecutado y (c) las circunstancias que caracterizaron la comercialización y venta de aguardiente en el Departamento del Tolima durante ese mismo periodo.

Tercera: Que se declare que la sentencia del 14 de septiembre de 2016 debe contener una valoración expresa y detallada de la responsabilidad de Representaciones Continental SA por haber ocasionado la nulidad de la resolución de adjudicación y del contrato respectivo con motivo de su propuesta defectuosa.

Cuarta: Que como consecuencia de la petición tercera del grupo de peticiones primeras subsidiarias, se condene también a Representaciones Continental S.A. a

pagar a los demandantes la indemnización de perjuicios correspondiente”.

4. Pruebas relevantes Durante el trámite de tutela se allegó el expediente original Nº 730012300000200110252500, que contiene las actuaciones judiciales surtidas en el trámite de la acción contractual promovida por Unión Temporal Caesca y

Licorsa.

5. Trámite procesal Mediante auto del 27 de marzo de 2017, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido del mismo a la demandante, a las autoridades judiciales demandadas, a la Unión Temporal Caesca y Licorsa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Igualmente, corrió traslado del escrito de tutela para que dentro de los dos días siguientes a la notificación de aquella providencia, se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones. Asimismo, ofició al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente correspondiente al proceso No 73001-23-31-000-2001-02525-01.

6. Oposición 6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” El Consejero de Estado Carlos Alberto Zambrano Barrera, solicitó negar el amparo solicitado por el accionante, en consideración a que la sentencia acusada no adolece de los defectos alegados. Lo anterior, en razón de las siguientes consideraciones: Al margen de la validez que tenga la condición expresada en la oferta, luego de un estudio minucioso del expediente, se encontró que el acto administrativo de

adjudicación del contrato de distribución y venta de aguardiente se hallaba viciado de nulidad. En torno a la manera en que se debe cuantificar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, señaló que corresponde aplicar el precedente del Consejo de Estado y no el de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que las problemáticas que se dirimen en ambas jurisdicciones son diferentes. En relación con el análisis efectuado respecto de la responsabilidad de Representaciones Continental, adujo, que mediante auto complementario del 30 de enero de 2017, se explicaron las razones que permitieron concluir que no resultaba procedente declarar responsable patrimonialmente a dicha compañía. 6.2. Unión Temporal Caesca y Licorsa Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 8 de mayo de 2017, el apoderado judicial de las sociedades Caesca S.A.S. y Licorsa S.A., solicitó que se declare improcedente la acción de tutela al considerar que el presente caso no cumple el requisito de inmediatez. Ello, teniendo en cuenta que trascurrieron seis meses y veintisiete días entre la notificación de la sentencia objeto de reproche constitucional -26 de septiembre de 2016y la radicación de la acción de tutela -21 de abril de 2017-. De acuerdo con ello, señaló que se desbordó el término de seis meses establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como plazo razonable para promover una acción de tutela contra providencia judicial. En todo caso, se refirió al fondo del asunto al indicar que no existe fundamento alguno que permita efectuar un análisis de la responsabilidad sobre la empresa

Representaciones Continental S.A. Esto, teniendo en cuenta que en el caso bajo análisis el daño se causó por quien expidió ilegalmente el acto administrativo de adjudicación del contrato, esto es, la Fábrica de Licores del Tolima.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 055 de 2003

(reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de la Fábrica de Licores del Tolima, con la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016, que revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar declaró la nulidad del contrato para la distribución y venta de aguardiente en el departamento de Tolima, celebrado entre la Fábrica de Licores del Tolima y

Representaciones Continental S.A.

3. El requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional2, ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la

negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar4, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20165, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales.

2 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 Ibídem. 4 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente6”. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 20168 expresó lo siguiente: “Al respecto, como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación

ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante9. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable10”. (Negrilla de la Sala) En síntesis, el término para interponer una acción de tutela contra providencia judicial, por regla general, es de seis meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

4. Estudio y solución del caso concreto La acción de tutela se debe declarar improcedente por ausencia de inmediatez Para abordar el análisis del caso concreto, la Sala comenzará por constatar el requisito de inmediatez en consideración a que el mismo ha sido cuestionado por la autoridad judicial accionada.

Teniendo en cuenta que el actor adujo como causa de la vulneración de los derechos fundamentales, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, a través de la cual se revocó la decisión adoptada por el

Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se declaró la nulidad del contrato para la distribución y venta de aguardiente en el departamento del Tolima, celebrado entre la Fábrica de Licores del Tolima y la empresa Representaciones 6 Ibídem. 7 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 8 Corte Constitucional, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 Corte Constitucional, sentencias T-328 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-1063 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 10 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Continental S.A., la Sala tomará como referente, para determinar el origen de la vulneración de los derechos fundamentales, la fecha de notificación de dicha providencia. En ese orden de ideas, observa la Sala que la sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, el 14 de septiembre de 2016, que la misma fue notificada por edicto desfijado 26 de septiembre de 201611 y la acción de tutela fue radicada el 21 de abril de 201712. Es decir, transcurrieron 6 meses y 24 días entre la causa que originó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales alegada por la Fábrica de Licores y la radicación de la tutela. Ahora bien, la Sala no evidencia alguna circunstancia que justifique el hecho de que la Fábrica de Licores no hubiese interpuesto la acción de tutela antes de que se venciera el precitado término. Al respecto, el apoderado judicial en el escrito de

tutela se limitó a señalar el cumplimiento de este presupuesto y el de subsidiaridad, sin ninguna consideración adicional Por todo lo expuesto, se declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por la Fábrica de Licores del Tolima contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

5. Razón de la decisión Encuentra la Sala, que el caso bajo análisis no supera el examen del requisito de inmediatez y, en razón a ello, teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas en esta providencia, corresponde declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por la Fábrica de Licores del Tolima contra el Consejo

de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Fábrica de Licores del Tolima contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A” Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, 11 Folio 361 del expediente contentivo del trámite de la acción contractual.

12 Folio 1 del expediente. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero