CE-11001-03-15-000-2017-01533-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir la legalidad del auto que rechaza la demanda dentro de un proceso ordinario/ PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala observa que en el presente caso no se cumple con el señalado requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia contra la cual se dirige la solicitud de amparo era susceptible del recurso de apelación, en los términos indicados en el artículo 181 del CCA, vigente al momento de la presentación de la demanda, el cual no fue interpuesto. (…) Ahora bien, consta en el expediente que la providencia que rechazó la demanda se notificó por estado fijado el 8 de febrero de 2017 (folio 81 del cuaderno original), sin que la demandante hubiese ejercido el recurso de alzada, ni alegara la existencia de un perjuicio irremediable que justificara el incumplimiento de este requisito general. En este orden de ideas, la Sala concluye que al no haber hecho uso de los medios procesales con los que contaba para reprochar el auto de rechazo, no es viable que la actora acuda a la acción de tutela para remediar tal omisión y solicitar la revisión de la decisión cuestionada, que concierne exclusivamente al Juez de la segunda instancia, por lo que procederá a rechazar la acción por improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-0002009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca del principio de subsidiariedad, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, Exp: 201200117-01, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01533-00(AC)

Actor: LILIANA MARGARITA FUENTES SALCEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela promovida por LILIANA MARGARITA FUENTES SALCEDO contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, en adelante el Tribunal.

I – ANTECEDENTES I.1.- La acción La ciudadana LILIANA MARGARITA FUENTES SALCEDO, actuando por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal al dictar la providencia de 2 de febrero de 2017, por medio de la cual rechazó la demanda incoada contra Interconexión Eléctrica S.A. ESP y Electricaribe S.A. I.2.- Hechos

1. Señala que, el 10 de marzo de 2011 presentó demanda ordinaria contra Interconexión Eléctrica S.A. ESP y Electricaribe S.A., con el fin de que se reconociera y pagara a su favor una indemnización por servidumbre de conducción de energía eléctrica.

2. La demanda correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, el cual, en proveído de 12 de septiembre de 2013 resolvió declarar probada la excepción de prescripción de la acción.

3. Al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería declaró la falta de jurisdicción para tramitar la demanda y ordenó enviar el expediente al Tribunal.

4. Mediante providencia de 2 de febrero de 2017, el Tribunal avocó

conocimiento del proceso y decidió rechazar la demanda por caducidad del medio de control. I.3. Fundamentos de la Solicitud A juicio de la actora, la providencia del Tribunal incurrió en los defectos procedimental y funcional, teniendo en cuenta que: - La Ley 142 de 11 de julio de 19941 no confirió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para dirimir los conflictos suscitados con las empresas de servicios públicos domiciliarios, tal y como se desprende 1 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” de los artículos 32 y 33, según los cuales los actos de tales empresas se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado. - Según lo preceptuado en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –CCA, vigente para la fecha de presentación de la demanda, la Jurisdicción Contencioso Administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, situaciones que no guardan relación con la imposición de servidumbres2. - Existe un pronunciamiento de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería de 29 de octubre de 2012, en el que se declaró que la Jurisdicción competente para conocer un conflicto de similar naturaleza era la Ordinaria Civil. I.4. Pretensiones Solicita dejar sin efecto el proveído de 2 de febrero de 2017, mediante el cual el Tribunal rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de

reparación directa, por caducidad y, en su lugar, remitir el expediente a la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, para que avoque conocimiento y resuelva la demanda. 2 Cita en respaldo la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, S-701, de 23 de septiembre de 1997. I.5. Contestación Interconexión Eléctrica S.A. ESP -ISAmanifestó que la presente acción no cumple con los requisitos para su procedencia, habida consideración de que la actora no agotó los recursos procedentes contra la decisión de rechazo de la demanda. Que, contra el proveído mediante el cual el Tribunal avocó conocimiento y rechazó la demanda por caducidad del medio de control procedía el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAel cual no fue interpuesto por la demandante, lo que torna improcedente el amparo constitucional. Agregó que, no existió vía de hecho en la decisión censurada, la cual se fundamentó en el artículo 104 del CPACA, que establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable, además de que según lo señalado por la Corte Constitucional3, las empresas de servicios públicos poseen una naturaleza jurídica especial y no están excluidas de la Rama Ejecutiva del poder público. 3 Cita la sentencia C-736 de 2007, Magistrado ponente: doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA.

Por último, puntualizó que el medio de control que se ejerce para reclamar la indemnización de perjuicios caduca al cabo de dos años, por lo que la decisión cuestionada se ajustó a derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En ejercicio de la presente acción, se pretende dejar sin efecto la providencia de 2 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal avocó conocimiento de la demanda promovida por LILIANA MARGARITA FUENTES SALCEDO contra Interconexión Eléctrica S.A. ESP y Electricaribe S.A. y decidió rechazarla por caducidad.

Al respecto, es menester señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 200901328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la Jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente nro. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de

tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20054, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente nro. 2012-02201-01, C.P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: « […] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional [5]. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, 4 Magistrado ponente: doctor Jaime Córdoba Triviño. 5[?] Sentencia 173/93. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [6]. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez [7].

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna [8]. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible [9]. f. Que no se trate de sentencias de tutela [10]11.” … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 6[?] Sentencia T-504/00. 7 [?] Ver entre otras la Sentencia T-315/05. 8[?] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 9[?] Sentencia T-658-98 10[?] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 11 La Corte Constitucional, en la sentencia SU627 de 2015 (Magistrado ponente: doctor Mauricio González Cuervo), admitió la procedibilidad de la acción de tutela contra fallos de tutela, en aquellos casos en que se compruebe que existió fraude y, además, se reúnan los requisitos genéricos de

procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Así lo expresó esa Corporación en la citada sentencia, al indicar que: “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [12] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [13].

1. Violación directa de la Constitución […].» El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86, inciso 3°, de la Constitución Política -CPy el artículo 6°, numeral 1, del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199114, atribuyen a la acción de tutela un carácter subsidiario, en la medida en que condicionan su procedencia

12[?] Sentencia T-522/01 13[?] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” a que no exista en el ordenamiento otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al referirse al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-590 de 200515, sostuvo que constituye “[…] un deber del actor

desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Por consiguiente, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en apoyo de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que el principio de subsidiariedad busca asegurar que la acción no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador16. 15 Ut supra página 7. 16 Ver sentencia de 22 de noviembre de 2012 (Expediente nro. 2012-00117-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González) y sentencia SU-622 de 2001 (Magistrado ponente: doctor Jaime Araujo Rentería). Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que en el presente caso no se cumple con el señalado requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia contra la cual se dirige la solicitud de amparo era susceptible del recurso de apelación, en los términos indicados en el artículo 181 del CCA,

vigente al momento de la presentación de la demanda, el cual no fue interpuesto.

El mencionado artículo señala: “ARTÍCULO 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por

los Jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.” (Resaltado fuera del texto original). Ahora bien, consta en el expediente que la providencia que rechazó la demanda se notificó por estado fijado el 8 de febrero de 2017 (folio 81 del cuaderno original), sin que la demandante hubiese ejercido el recurso de alzada, ni alegara la existencia de un perjuicio irremediable que justificara el incumplimiento de este requisito general. En este orden de ideas, la Sala concluye que al no haber hecho uso de los

medios procesales con los que contaba para reprochar el auto de rechazo, no es viable que la actora acuda a la acción de tutela para remediar tal omisión y solicitar la revisión de la decisión cuestionada, que concierne exclusivamente al Juez de la segunda instancia, por lo que procederá a rechazar la acción por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: RECHÁZASE por improcedente, el amparo solicitado.

Segundo: Notifíquese a las partes por el medio más expedito y eficaz.

Tercero: De no impugnarse la decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase al Despacho de origen el expediente original solicitado en calidad de préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de agosto de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)