CE-11001-03-15-000-2017-01946-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - Aplicación del régimen general de los servidores públicos / DOCENTE OFICIAL - Asimilable a un servidor público / VULNERACIÓN DE DERECHO A LA IGUALDAD Estima la Sala que el Tribunal demandado incurrió en violación directa de la Constitución, pues la decisión judicial afectó el derecho fundamental a la igualdad amparado por la Carta Constitucional. La interpretación sobre el tema de la sanción moratoria para docentes, resultó contraria a los principios de la Constitución Política, como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia SU336 de 2017, al examinar múltiples casos con identidad fáctica y jurídica al caso del hoy tutelante, por lo que habrá de acogerse esa interpretación (…) Los docentes estatales tienen un régimen especial que regula lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías (…) No obstante, esta norma no consagra el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, concede a todos los servidores públicos. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, en protección al derecho a la igualdad, concluyó que los docentes oficiales también son beneficiarios de lo consagrado en la precitada norma (…) En el presente caso, si bien la entidad judicial demandada profirió una sentencia que no es el resultado de una interpretación arbitraria y caprichosa de las normas,

incurrió en violación directa de la Constitución Política por desconocimiento de derecho a la igualdad FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01946-00(AC)

Actor: YAMILETH MANTILLA ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO SEGUNDO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por la señora Yamileth Matilla Ortiz, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Segundo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados con las sentencias de 4 de noviembre de 2016 y 21 de abril de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima, en las que se negó el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías contemplada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere la demandante que laboró como docente en los servicios educativos estatales del departamento del Tolima y que solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Indica que mediante la Resolución Nº 00137 de 19 de enero de 2012, el Fomag le reconoció el pago de las cesantías, las cuales fueron canceladas el 17 de mayo de 2012, a través de la entidad bancaria BBVA. Asevera que transcurrieron 371 días de mora, contados a partir del cumplimiento del plazo, esto es, a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago. Asevera que el 7 de mayo de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Fomag, cuya respuesta se entregó en forma negativa mediante Resolución SAC Nº 2015RE5993 de 27 de mayo de 2015, en la que se indicó “no existe rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles moras en el pago”. Afirma que ante la negativa de la entidad solicitó a la Procuraduría General de la Nación convocarla para adelantar la audiencia de conciliación prejudicial, con el fin

de lograr un acuerdo conciliatorio que beneficiara a ambas partes, diligencia que resultó fallida por no existir ánimo conciliatorio. En tal virtud, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, que mediante providencia de 4 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Relata la actora que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 21 de abril de 2017, en el sentido de confirmar la decisión, al considerar que pertenece a un régimen especial que no es reconocido a la luz de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Destaca que esa misma corporación en sentencia de 11 de diciembre de 2014, al resolver un caso idéntico ordenó el “reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas” y dejó sentado que la sanción moratoria “se concibe como una condena a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantía en los términos de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995”. Finalmente, sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 20162, concluyó que el régimen sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales, teniendo en cuenta la igualdad de trato jurídico y el debido proceso.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la demandante, las decisiones de primera y de segunda instancia, proferidas dentro del proceso ordinario contradicen los principios constitucionales

2 M.P. María Victoria Calle Correa referentes a las garantías procesales que deben existir en el desarrollo de un proceso administrativo, que constituye parte fundamental del derecho al debido proceso y a la igualdad, ya que no resulta lógico que el mismo organismo judicial resuelva de manera diferentes dos situaciones iguales que reclaman el mismo trato. Asegura que se vulneran sus derechos fundamentales al no reconocer la mora del Fomag, para hacer efectivo el pago de las cesantías definitivas, desconociendo lo consagrado en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006. Argumenta que el artículo 3º de la Ley 909 de 2004, a través del cual se reguló el empleo público y la carrera administrativa, establece que el personal docente se encuentra dentro de una carrera especial, de creación legal y que al no existir un reglamento especial que lo regule, se deberán aplicar las normas generales a los empleados de carácter especial, y que siendo los docentes un régimen especial, se debe aplicar la Ley 1071 de 2006 modificada por la Ley 244 de 1995, que regula el pago de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos. Afirma que la entidad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto omitió los términos perentorios que consagran las referidas normas para el

reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, ya que se encuentra demostrado que fueron canceladas con posterioridad al término establecido en la ley, es decir, 15 días para expedir el acto administrativo, 5 días del término de ejecutoria y 45 días para hacer efectivo el pago, desprotegiendo de esta manera sus derechos laborales. De otra parte, que se desconoció el precedente judicial ya que en pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se ha reconocido el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, entre ellas:  Corte Constitucional, SU-336 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.  Consejo de Estado, 8 de abril de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 1872-2007, 30 de julio de 2009, M.P. Víctor Alvarado Ardila, rad. 2266 de 2001-00006 y 28 de enero de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2266-2008.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes: “2.1 Que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad vulnerados por la decisión adoptada por el JUZGADO SEGUNDO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Despachos que resolvieron adversamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Yamileth Ortiz en

contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2.2 Que como consecuencia de la declaración anterior, decrete u ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias fechada 04 de noviembre de 2016 y 21 de abril de 2017 que negaron las pretensiones de la demanda de primera y segunda instancia, para que se declare la Nulidad del acto administrativo Resolución salida SAC: Nº 2015RE5993 del 27 de mayo de 2015, la cual resolvió no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.3 Que se declare que YAMILETH MANTILLA ORTIZ tiene derecho a que las entidades demandadas (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo contados desde los sesenta y cinco (65) día hábiles después de haber radicado la solicitud de la

cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.4 Que una vez reconocido el derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la señor YAMILETH MANTILLA ORTIZ y en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.5 Que una vez reconocido el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del CPACA tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2.6 Ordenar dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde”.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposan copias de las sentencias de 4 de noviembre de 2016 y 21 de abril de 2017, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro del medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 73001-33-33-002-201500496-013.

5. Trámite procesal En auto de 2 de agosto de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado 3 Folio 71 a 80 y 95 a 103 del cuaderno en préstamo.

Segundo Administrativo Oral de Ibagué. Así mismo, se vinculó al Ministerio de Educación Nacional, al Fomag y al departamento del Tolima, como terceros con interés en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión objeto de tacha constitucional solicitó que no se acceda a la solicitud de amparo, por cuanto no se materializó la vulneración de los derechos deprecados por la demandante y no se incurrió en ningún defecto al expedir la sentencia atacada. 6.2. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué El titular del despacho aseguró que no se trata de una irregularidad procesal, sino del inconformismo de la parte demandante frente a la decisión tomada, atribuible según la demandante, a un desconocimiento de los principios constitucionales que deben existir en el desarrollo de un proceso administrativo, sumado al desconocimiento del precedente judicial.

Sostuvo que con sustento en las pruebas aportadas al expediente y la jurisprudencia vigente y emitida por el órgano de cierre, tomó la decisión que en derecho correspondía, ya que en temas relacionados con el reconocimiento y el

pago de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías de los docentes, el Consejo de Estado ha sostenido que no son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que los docentes cuentan con un procedimiento administrativo especial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones económicas. 6.3. Ministerio de Educación Nacional La asesora jurídica manifestó que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que solicitó que se la desvincule de la acción. 6.4. Respuesta de la Fiduprevisora El gerente jurídico manifestó que la argumentación de la accionante es insuficiente y que la solicitud de amparo se está utilizando con el ánimo de invalidar las actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Solicitó que se declare la improcedencia y que se desvincule a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si las sentencias de 4 noviembre de 2016 y 21 de abril de 2017 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en su orden, en las que

se negó a la actora como docente del departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido

constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la

Corte Constitucional10. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. La sanción moratoria de las cesantías La Corte Constitucional ha sostenido que las cesantías se establecen como “un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que enfrentan los asalariados ante el cese de la actividad productiva, 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. y por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda11.” La jurisprudencia constitucional ha indicado que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable debido a su carácter remuneratorio y a su naturaleza de retribución a la labor subordinada propia del contrato laboral12. Los trabajadores pueden acceder al pago de las cesantías, principalmente cuando se haya terminado su relación laboral, pero la ley13 permite realizar retiros parciales del dinero cuando se necesita acceder a la adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces. La Ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fomag reguló lo concerniente al reconocimiento de las cesantías. No obstante, la referida norma no contempló si los docentes oficiales son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, en su artículo 114 prevé que la entidad empleadora o aquella que tenga a

cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario. El artículo 215, establece que la entidad pagadora tiene un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, para cancelar esta prestación. Más adelante, en el parágrafo de este artículo, establece que: “(…) en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago (…)”. 11 T-661 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 12 Sentencia C-310 del 3 de mayo de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 13 Artículo 256 Código Sustantivo del Trabajo. 14 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 15 Subrogado por el artículo 5º ibídem. El artículo 1º de la ley 1071 de 2006, establece como objetivo reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. De igual manera, el artículo 2º explicó que son destinatarios de la referida ley: “Los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan

funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Las citadas normas guardan concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, por medio del cual se garantiza el “pago oportuno” a los trabajadores, así como la sentencia C-448 de 1996, en la que se indicó que los salarios y las prestaciones sociales deben ser pagados de manera oportuna, por cuanto ese fruto, es el sustento de los trabajadores y sus familias16. De igual manera, el artículo 12 numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la protección del salario, estableció la obligación de los Estados en el evento en que se termine el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de conformidad con la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato.” (Negrilla de la Sala).

5. Pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes.

Unificación jurisprudencial En la sentencia C-741 de 201217, la Corte Constitucional reiteró que aunque los docentes oficiales no pueden entrar en la categoría de empleados públicos de manera directa, sí se pueden asimilar a estos, es decir, que tienen un tratamiento equivalente. Posteriormente, en la sentencia C-486 de 201618, sostuvo que la 16 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

17 M.P. Nelson Pinilla Pinilla 18 M.P. María Victoria Calle Correa aplicación de los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de los docentes la sanción por el pago tardío de la cesantías, se hace extensiva a los docentes del sector público, pues no existe otro conjunto normativo que englobe la situación de los docentes oficiales vinculados mediante acto administrativo. Recientemente, en sentencia de unificación SU-336 de 2017, la Corte Constitucional contextualizó la problemática que se ha presentado respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los docentes, fallo en el que indicó que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia y a la luz de los tratados internacionales, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En la referida sentencia, la Corte arribó a las siguientes conclusiones: “Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educa