CE-11001-03-15-000-2017-02389-00(AC)-2017

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Por omisión de acudir a la figura de coadyuvancia en la consulta popular [Q]uienes pudiendo intervenir en un proceso y no participan en él a través de los mecanismos judiciales previstos para el efecto, carecen de legitimidad para cuestionar, en sede de tutela, una actuación judicial. Lo anterior, en razón a que la vulneración alegada necesariamente presupone que se ha intervenido en un proceso y que es allí donde ha ocurrido la transgresión, por causa o con motivo de la actuación judicial, arbitraria e irregular y, por ello, mal puede una persona alegar que se conculcó su derecho al debido proceso, cuando no participó dentro del mismo. (...) el [accionante] no intervino en el proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular elevada por el Concejo Municipal de Jesús María, Santander, concerniente al ejercicio de actividades de exploración y explotación minera y petrolera en el territorio de su jurisdicción. En ese orden de ideas, el [actor] no está legitimado para interponer la presente acción de tutela contra la providencia del 24 de julio de 2017 e invocar la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que teniendo la oportunidad de participar en el mismo por medio de la figura de la coadyuvancia, se abstuvo de hacerlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 134 DE 1994 - ARTÍCULO 53 / LEY 1757 DE 2015 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02389-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Consulta popular El accionante afirmó que el Concejo Municipal de Jesús María (Santander) aprobó la consulta popular de la siguiente pregunta: ¿Está usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de Jesús María Santander se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera? Indicó que mediante Oficio CON 03-102-17 del 31 de mayo de 2017 el alcalde municipal remitió al Tribunal Administrativo de Santander la consulta popular para revisión previa de constitucionalidad. Señaló que el 24 de julio de la misma anualidad el mencionado Tribunal declaró constitucional la consulta popular en el municipio referido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró su derecho fundamental al debido proceso al declarar constitucional la consulta popular en el municipio de Jesús María, Santander e incurrió en desconocimiento de precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, al no tener en cuenta que

existió extralimitación de competencias y que no se cumplió con el requisito previo de concertación. Aunado a lo anterior, sostuvo que resulta totalmente desproporcionado que la autoridad judicial le exigiera demostrar que no se surtió el procedimiento de concertación entre el municipio y la nación, requisito de procedibilidad validado por el artículo 288 de la Constitución Política y la jurisprudencia, toda vez que la entidad territorial que convoca a la consulta popular es quien debe probarlo, situación que en el caso concreto no aconteció. Finalmente, discutió que instituir la consulta popular como único mecanismo para definir la ejecución de proyectos del sector minero energético en el territorio, resulta ser inconstitucional, porque vacía las competencias de entidades del orden nacional y afecta la autonomía de las entidades ambientales regionales, como rasgo fundamental que la Constitución Política reconoce a estas últimas. PRETENSIONES Solicitó declarar la inconstitucionalidad de la consulta popular convocada en el municipio de Jesús María debido a que vulneró su derecho al debido proceso. COADYUVANTES Ecopetrol (ff. 36-48) La apoderada, Maciel María Osorio Madiedo, solicitó tener a la sociedad como coadyuvante en el proceso de la referencia, ya que en el municipio de Jesús María se encuentra la infraestructura de Vasconia-Porvenir y Sbastopol-Bogotá, la cual opera, con autorización del Estado colombiano, a través del otorgamiento de la licencia ambiental. Expuso que en la sentencia controvertida no se ponderaron los intereses del ente territorial y de las competencias de las autoridades nacionales como el Ministerio

de Minas y Energías y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a pesar de que la primera es la administradora de las reservas y recursos hidrocarburiferos de la Nación y la segunda es la encargada de formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas, planes y programas del sector minero y de energía. Agregó que la industria de hidrocarburos fue definida como una actividad de interés general, en los términos del artículo 4º de 1953, por lo cual su ejecución goza de ciertas prerrogativas como la de realizar actividades en todo el territorio nacional, con respeto de la normativa ambiental aplicable. Recordó que el sector minero representa un 2.1 % del PIB y brinda empleo a 350 mil personas aproximadamente e inclusive más si se tiene en cuenta los puestos de trabajo generados en toda la cadena. Manifestó que el Tribunal debió analizar que las autoridades municipales al momento de ejercer sus competencias deben conciliar sus actuaciones con las otras entidades estatales. Aclaró que en este caso la competencia local excede la competencia local, pues se trata de la ejecución de proyectos mineros y/o hidrocarburos. Consideró que la referida autoridad judicial no comparó la pregunta con las normas constitucionales y legales que regulan el tema. Reiteró que las decisiones que las decisiones que afectan al territorio deben ser concertadas entre las autoridades nacionales y locales. Expresó que la decisión adoptada se fundamentó en la sentencia T-445 de 2016, la cual tiene efectos inter partes. Asociación Colombiana de Petróleo (ff. 103-128) El representante legal, Francisco José Lloreda Mera, mencionó que los

gobernadores y alcaldes pueden realizar consultas populares en el respectivo departamento o municipio, pero sobre asuntos de su competencia. La consulta efectuada por el municipio de Jesús María es inconstitucional, ya que no se tuvieron en cuenta las limitaciones y restricciones de los artículos 8º y 51 de la Ley 134 de 1994 y el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 ni la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Corporación Podion (ff. 223 a 225) Luis Enrique Orduz Valencia, actuando en nombre propio y en representación de la Corporación Podion, solicitó ser tenido en cuenta como coadyuvante del Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de la referencia, al tener interés legítimo por haber intervenido en el control previo de constitucionalidad sometido a consideración de dicho operador judicial. Manifestó que el máximo tribunal contencioso administrativo ha dejado claro que los entes territoriales sí tienen competencia para definir el uso del suelo y que en tal sentido pueden prohibir la realización de actividades mineras y/o de hidrocarburos. Por ende, los argumentos expuestos por la parte accionante carecen de sustento legal y jurisprudencial. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 78-94) La directora de Defensa Jurídica Nacional, Juanita María López Patrón, indicó que la ANDJE es una entidad creada para la defensa y protección efectiva de los intereses litigiosos de la Nación, por lo cual está legitimada para intervenir en la presente acción. Señaló que la explotación de los recursos naturales es un asunto de utilidad

pública que recae exclusivamente en las competencias constitucionales asignadas a la Nación. Así, el artículo 4º de la Ley 1279 de 2004 declaró dicha utilidad en el sector petrolero y el Código de Minas hizo lo propio con el sector minero. Lo anterior implica que las actividades propias de la industria son de especial interés para la Nación, máxime cuando por mandato constitucional es la propietaria del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Determinó que el Tribunal incurrió en un yerro al considerar constitucional la formulación de la pregunta a la ciudadanía del municipio de Jesús María, pues ello desconoce las competencias asignadas de manera directa a la Nación y no al municipio, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1760 de 2003 y los artículos 4º y 5º del Decreto 4134 de 2011. Además, desconoció los principios de coordinación, concurrencia y colaboración entre los niveles central y territorial. Aseguró que al impulsar la consulta el municipio pasó por alto el impacto en relación con las regalías que se dejarían de recibir. Añadió que la protección del medio ambiente está en cabeza de las entidades designadas por la Constitución Política y la Ley, como son la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las Corporaciones Autónomas Regionales. Sostuvo que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente judicial al basarse en un fallo con efectos inter partes y desconocer otras decisiones como las sentencias C-389 de 2014 y C-273 de 2016. Igualmente, estimó que no se tuvieron en cuenta los principios de autonomía territorial y estado unitario,

coordinación, concurrencia y subsidariedad en el reparto de competencias entre la nación y las entidades territoriales en la actividad minera. Municipio de Jesús María (ff. 140-144) El representante legal, Yimer Alexander Carrillo, indicó que la acción de tutela instaurada es improcedente porque el municipio no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante. Manifestó que el trámite de la consulta popular cumplió con todos los procedimientos fijados por la legislación. Agregó que el ser humano debe respetar el medio ambiente y los recursos, por lo cual es necesario que su explotación se realice de forma proporcionada, como en efecto la Corte Constitucional lo consignó en la sentencia T-445 de 2016. Manifestó que el ejercicio de la competencia que le corresponde a las autoridades nacionales mineras sobre la explotación de recursos naturales del subsuelo confluye con otras competencias asignadas a las entidades territoriales, en los términos de los artículos 311 y 313 de la Constitución Política. Concejo Municipal de Jesús María (ff. 211-214) El presidente de la Corporación, Willingtón Camacho Osma, sostuvo que el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado como parte activa en la presente acción de tutela, toda vez que no puede utilizarse este mecanismo de protección de derechos fundamentales para revivir términos y acciones caducadas. Agregó que el mencionado Ministerio y los demás gremios empresariales del país podían pronunciarse a favor o en contra de la consulta popular en el término de 10 días dispuestos en la ley y acatados por el Tribunal accionado para la presentación de la coadyuvancia. Por tanto, ante la ineptitud de la parte

accionante no puede recurrirse a la acción constitucional para subsanar dichas faltas. Expuso que la acción de tutela de la referencia es improcedente, al no cumplirse con los requisitos de procedencia contra providencias judiciales, comoquiera que el Ministerio de Minas y Energía se limitó a enunciar algunos defectos pero no los argumentó suficientemente para permitir la procedencia excepcional de dicho mecanismo constitucional, máxime cuando la autoridad judicial accionada actuó conforme a sus funciones y el estudio que efectuó se encuentra ajustado a la Constitución Política y a la Ley. Finalmente, reparó que no es clara la vulneración de los derechos fundamentales reclamados, pues el Ministerio accionante no demostró su participación durante el proceso de consulta popular, así como tampoco los gremios empresariales se pronunciaron al respecto y ni siquiera se registró un comité a favor de la minería y los hidrocarburos por parte de estos, además, la parte accionante no agotó los recursos previstos para discutir el fallo emitido por el Tribunal demandado y no demostró que se hubiese impedido su acceso a los mismos para solicitar información u oponerse al proceso democrático. Tribunal Administrativo de Santander (ff. 220 y 221) El magistrado ponente de la decisión censurada remitió copia de la providencia del 6 de octubre de 2017 proferida dentro del proceso radicado 68001233300020170072700 mediante la cual ordenó notificar a las personas relacionadas a folios 2-6 de la sentencia del 24 de julio de 2017 sobre la existencia de la presente acción.

CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Ministerio de Minas y Energía está legitimado para acudir a la presente acción de tutela y solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado con la providencia del 24 de julio de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Santander? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) Legitimidad por activa en la acción de tutela: generalidades y falta de legitimación en el caso concreto. Veamos:

I. Legitimidad por activa en la acción de tutela 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que todas las personas pueden interponer acción de tutela, por sí mismas o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina la legitimidad e interés para ejercer la referida acción constitucional, específicamente, dispone que la tutela podrá ser ejercida por la persona vulnerada o amenazada en uno de sus

derechos fundamentales, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante; también admite la agencia de derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, y la intervención del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales. En esos términos, la acción de tutela puede ser presentada por: (i) la persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, (ii) su representante legal, (iii) su apoderado judicial, (iv) el agente oficioso y (v) el defensor del pueblo y los personeros municipales. Al respecto, se aclara que la informalidad que caracteriza a la acción de tutela no significa que su ejercicio no esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa. Por último, se resalta que la Corte Constitucional en sentencia T-240 de 2004 indicó que las únicas personas que están legitimadas por activa para interponer una acción de tutela contra una providencia judicial y solicitar la protección de los derechos fundamentales que consideran vulnerados al incurrirse en una vía de hecho, son las que intervinieron en dicho procedimiento. - Falta de legitimación en el caso concreto El Ministerio de Minas y Energía solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Santander al declarar la constitucionalidad de la consulta popular de la siguiente pregunta: ¿Está usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de Jesús María Santander se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera?. Para el efecto, sostuvo que la referida autoridad judicial incurrió en

desconocimiento de precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, al no tener en cuenta que existió extralimitación de competencias por parte del municipio de Jesús María y que no se cumplió con el requisito previo de concertación. Pues bien, para determinar si hay lugar a analizar el fondo del asunto planteado, es necesario comprobar si el Ministerio de Minas y Energía está legitimado para acudir a la presente acción de tutela y solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Santander al emitir la providencia del 24 de julio de 2017. Así, lo primero que se observa es que el ordenamiento jurídico garantiza a todos los interesados la oportunidad de intervenir en los procesos de revisión previa de constitucionalidad de convocatorias a mecanismos de participación democrática que se surtan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En igual sentido, se encuentra que de conformidad con los artículos 53 de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015, los Tribunales Contenciosos Administrativos son competentes para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una consulta popular. Igualmente, se observa que el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 exige que todo proceso de revisión previa de constitucionalidad de convocatorias a mecanismos de participación democrática se fije en lista, por el término de 10 días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto. Sobre el particular, la Subsección advierte que la autoridad judicial accionada

efectuó el trámite previsto para que los interesados intervinieran dentro del proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular elevada por el Concejo Municipal de Jesús María, Santander, comoquiera que mediante auto del 9 de junio de 2017 ordenó la fijación en lista del respectivo asunto, conforme a la norma antes citada (f. 97 del expediente). Ahora, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales4 de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas5 de procedencia (defectos). De modo que, si las autoridades judiciales incurren en una vía de hecho vulneran el derecho fundamental al debido proceso que asiste a quienes intervienen en el respectivo proceso judicial. Sin embargo, quienes pudiendo intervenir en un proceso y no participan en él a través de los mecanismos judiciales previstos para el efecto, carecen de legitimidad para cuestionar, en sede de tutela, una actuación judicial. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de

2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4 Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 5 Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia

judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes?: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Lo anterior, en razón a que la vulneración alegada necesariamente presupone que se ha intervenido en un proceso y que es allí donde ha ocurrido la transgresión, por causa o con motivo de la actuación judicial, arbitraria e irregular y, por ello, mal puede una persona alegar que se conculcó su derecho al debido proceso, cuando no participó dentro del mismo. Así las cosas, el que se tenga interés en un proceso determinado no se traduce necesariamente en la legitimidad para actuar mediante acción de tutela contra las providencias que allí se profieran, por cuanto en estos casos la tutela no es un proceso aislado del ordinario, en la medida en que la afectación al debido proceso

se concreta durante el trámite judicial correspondiente, frente a quienes allí intervengan. Ahora, una vez revisada la información que obra en el expediente ordinario, se infiere que el Ministerio de Minas y Energía no intervino en el proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular elevada por el Concejo Municipal de Jesús María, Santander, concerniente al ejercicio de actividades de exploración y explotación minera y petrolera en el territorio de su jurisdicción. En ese orden de ideas, el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado para interponer la presente acción de tutela contra la providencia del 24 de julio de 2017 e invocar la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que teniendo la oportunidad de participar en el mismo por medio de la figura de la coadyuvancia, se abstuvo de hacerlo. En consecuencia, resulta ineludible declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el Ministerio de Minas y Energía en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el Ministerio de Minas y Energía en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta

providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS