CE-11001-03-15-000-2017-02571-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL REGLAMENTO TÉCNICO PARA EL

ABORDAJE FORENSE INTEGRAL EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO SEXUAL / INADECUADA CADENA DE CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS / PRESERVACIÓN DE MUESTRA BIOLÓGICAObligación de la entidad prestadora de servicios de salud Esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Casanare sí incurrió en un defecto sustantivo porque en el análisis realizado no tuvo en cuenta las normas que informaban el proceso, su vigencia y la incidencia de la misma en la valoración probatoria (…) el Hospital Susana López de Valencia, se encontraba en la obligación legal y reglamentaria de seguir el protocolo establecido en la Resolución 000571 de 24 de agosto de 2006, vigente incluso 4 años antes de la ocurrencia de los hechos. En esa medida, el hospital debía contar con el kit para la toma de muestras en la investigación del delito sexual y a su vez, debía guardar la cadena de custodia de las muestras tomadas a la víctima (…) hasta que se pudiera realizar el examen ordenado, lo que en consecuencia no era una facultad de la entidad prestadora de servicios de salud, sino una obligación (…) En esa medida, la autoridad judicial demandada no debió aplicar el principio según el cual nadie está obligado a lo imposible, comoquiera que la exigencia normativa cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda de reparación directa instaurada por la señora WW era previsible por parte del hospital y contó con tiempo suficiente para cumplirlo (…) En conclusión, para esta Sala, el fallo de 19 de julio

de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en defecto sustantivo en la medida en que desconoció la obligatoriedad de cumplir los mandatos de la Ley 1146 de 2007 y el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual por parte del hospital demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 248 DE 1995 - ARTÍCULO 7 / LEY 590 DE 2000 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 193 / LEY 1146 DE 2007 - ARTÍCULO 9 / LEY 1236

DE 2008 / LEY 1258 DE 2008 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 / RESOLUCIÓN 00057 DE 2006

DEL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia el marco normativo y jurisprudencial que orienta las actuaciones de las autoridades frente a la denuncia de un delito sexual a un menor de edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02571-00(AC)

Actor: WW Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por la señora WW1 en

contra del Tribunal Administrativo de Casanare.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 28 de septiembre de 20172, la señora WW, a través de apoderada, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Casanare3, autoridad que conoció de la acción de reparación directa, identificada con el número de radicado 19001-33-31-004-2011-00054-01, instaurada por los representantes legales de la actora, en su momento, en contra del Hospital

Susana López de Valencia E.S.E. Lo anterior, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al “desconocimiento del enfoque de género: víctima femenina menor de edad, deberes reforzados de protección, derecho a la verdad y a reivindicar la dignidad personal interés superior del menor”, los cuales considera vulnerados con ocasión de la decisión contenida en la sentencia de 19 de julio de 2017, mediante la cual se revocó el fallo de 30 de junio de 2015, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  WW a la edad de 15 años fue víctima del delito de abuso sexual.  A raíz de ello, el 26 de enero de 2010 sus padres interpusieron denuncia

penal.  Mediante Oficio 026 – F-003 URI de esa misma fecha, la Fiscalía 001 de la Unidad de Reacción Inmediata URI de Popayán ordenó al Hospital Susana López de Valencia que le realizara la valoración médico legal a la menor WW, esto es, de análisis sexológico y de embriaguez y/o cicotóxico.  El Hospital Susana López de Valencia informó que no tenía los medios para realizar análisis toxicológico de las muestras, por lo que ordenó realizarlo al 1 Nombre que se le da a la parte actora con el fin de proteger su identidad. 2 Folios 56 a 76. 3 Conoció del proceso como consecuencia de una medida de descongestión. día siguiente a través del Instituto de Medicina Legal.  A las 8 de la mañana del 27 de enero de 2010, el Instituto de Medicina Legal tomó las muestras y mediante informe de laboratorio DRSO-LTOF0210-2010 del 16 de febrero de 2010 indicó que “el análisis de sustancias psicoactivas en la orina de la examinada fueron reportadas como negativas”. Asimismo mediante informe de laboratorio DRSO-LALAL-02502010 se señaló que “el análisis de etanol en muestra de sangre fue negativo” y que “el análisis de Clonacepan, Flunitrazepan en muestra de orina no fue detectado”.  Mediante informe de 28 de febrero de 2011 el Instituto de Medicina Legal indicó que los tiempos de eliminación de sustancias en un organismo humano de 15 años es muy corto, y que el de escopolamina es de 6 horas.  Por lo anterior, acudió en demanda de reparación directa que correspondió

al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán quien mediante fallo de 30 de junio de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes afirmaciones (i) el médico internista desconocía el protocolo por cuanto remitió al examen médico legal cuando él era el responsable, (ii) se omitió la recolección de muestras para exámenes de embriaguez y/o cicotóxicos ordenados por autoridad judicial, (iii) se desconoció el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual (iv) la ESE no prestó una atención oportuna y especial por la condición de mujer, mejor de edad y víctima de delito sexual, si se tiene en cuenta que sólo 12 horas después de ingresar al Hospital se recolectaron las muestras para verificaciones toxicológicas y, (v) el Hospital no guardó la reserva de las muestras, pese a que era su deber en tanto se trataba de una investigación penal.  Tal decisión fue apelada y mediante sentencia de 19 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió revocarla y en su lugar negar las súplicas de la demanda, al considerar que (i) el Reglamento Técnico Forense involucra tanto entidades públicas como privadas para prestar la colaboración en la realización del examen médico legal y, (ii) el especialista realizó todo el procedimiento hasta donde le era materialmente posible, pues la entidad no contaba con el Kit establecido en los protocolos.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales al

DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA JUSTICIA, DESCONOCIMIENTO DEL

ENFOQUE DE GÉNERO: VÍCTIMA FEMENINA MENOR DE EDAD,

DEBERES REFORZADOS DE PROTECCIÓN. DERECHO A LA VERDAD Y A REIVINDICAR LA DIGNIDAD PERSONAL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, y demás que se encuentran desconocidos a la señorita [WW] SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 19 de julio de 2017 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual revoca la sentencia No. 258 de fecha 30 de junio de 2015, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, y en consecuencia niega las pretensiones de la demanda. TERCERO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Casanare que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia, resolviendo el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la sentencia de primera instancia, bajo los lineamientos señalados en la presente acción de tutela”4

4. Fundamentos de la solicitud A juicio de la demandante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto con la decisión reprochada incurrió en defecto sustantivo, desbordó la competencia funcional que como juez de segunda instancia tenía, aplicó indebidamente el principio del derecho según el cual “nadie

está obligado a lo imposible” e invadió la competencia del juez penal. Para argumentar el defecto sustantivo, indicó que el fallo reprochado desconoció los mandatos de la Resolución 000571 de 24 de agosto de 2006 por medio del cual se adopta el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral de la Víctima en la Investigación del Delito Sexual, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en su artículo 3.2 establece: RESPONSABLES. Son responsables de la realización del examen, así como de la recolección y manejo de los elementos materiales probatorios o evidencia física, los peritos médico-forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y todos aquellos profesionales médicos de un servicio de salud, público o privado, que en Colombia deban realizar un examen médico-legal como parte del abordaje forense integral en la investigación del delito sexual y rendir el respectivo informe pericial. Señaló que fue tal el desconocimiento del citado Reglamento, que cuando Medicina Legal llegó al día siguiente de los hechos a realizar el examen, solicitó las muestras para practicarlo, pero no las habían tomado. Dijo que comoquiera que la exigencia de realizar los análisis o practicar los exámenes surgen como consecuencia del cumplimiento del Reglamento, ello no implica una solicitud fuera de lo humanamente posible y por lo tanto genera responsabilidad para el Estado. 4 Folio 75. Afirmó que desbordó la competencia funcional que como juez de segunda instancia tenía comoquiera que de conformidad con el artículo 320 del CGP aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, “el recurso de

apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” y que, el Tribunal enfocó su análisis en la responsabilidad médica en que pudo incurrir el personal médico que atendió a la menor, y no, en la omisión de los deberes funcionales de la entidad demandada para garantizar la preservación de las muestras biológicas con cadena de custodia, hasta que se pudiera realizar el examen ordenado. Que además, se apartó sin justificación del problema jurídico planteado en la sentencia de primera instancia, y que no corresponde a lo solicitado en la demanda. Sostuvo que el Tribunal aplicó indebidamente el principio del derecho según el cual “nadie está obligado a lo imposible” por cuanto para aplicarlo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que la exigencia sea previsible y el obligado tome todas las medidas para dar cumplimiento, (ii) que contara con el tiempo suficiente para cumplir y (iii) que se avengan hechos de fuerza mayor o caso fortuito. En esa medida, precisó que en la demanda de reparación directa instaurada se reclamaba la responsabilidad del Estado por la conducta omisiva de no haber tomado las muestras de fluidos necesarios para llevar a cabo los exámenes cicotóxicos ordenados por la Fiscalía y con ello, negarle la oportunidad de tener acceso a la prueba idónea para establecer la responsabilidad penal, por lo que, lo que se alega es que la entidad no implementó la infraestructura necesaria para llevar a cabo las pruebas como lo ordena el Reglamento citado, frente a lo que llama la atención acerca de que éste se expidió 4 años antes de la ocurrencia de

los hechos. Finalmente indicó que se invadió la competencia del juez penal comoquiera que afirmó que “la práctica o no del examen omitido, no constituye la única evidencia ni menos indispensable que se debía tener en cuenta como apoyo probatorio para continuar con la actuación penal” y considera que la validez, pertinencia y utilidad de la prueba corresponde al análisis del juez penal.

5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 4 de octubre de 20175, el Consejero Ponente admitió la solicitud de amparo constitucional y ordenó su notificación a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Casanare en calidad de autoridad judicial demandada, con el fin de que en un término de dos días rindieran informe sobre los hechos materia de la acción. 5 Folio 79 del expediente de tutela.

En la misma providencia se ordenó notificar al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, o quien haya asumido sus procesos, al Hospital Susana López de Valencia E.S.E. y a los demás demandantes de la referida acción como terceros interesados en las resultas del proceso. Como consecuencia de tal orden, la Secretaría General de esta Corporación notificó la admisión de la demanda a la Fiscalía Seccional de Popayán, a la Procuraduría 73 en Asuntos Administrativos de Popayán, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Popayán y a los padres de la señora WW6

6. Contestaciones 6.1. El Tribunal Administrativo del Casanare Los magistrados de la autoridad judicial demandada se remitieron a las consideraciones del fallo objeto de reproche, pues afirman que en él se explicó

expresamente el problema jurídico, la tesis que se aplicó para resolverlo y la argumentación que soporta la conclusión. 6.2. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán7 La Juez Décima de Popayán informó que asumió el conocimiento del asunto cuando ya se había proferido fallo de segunda instancia, por lo que no puede pronunciarse de fondo frente a la solicitud de amparo. 6.3. La Fiscalía General de la Nación La apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia se desvinculara a esa entidad comoquiera que del escrito de tutela no se desprende ningún argumento de donde se desprenda que ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. 6.4. El Hospital Susana López de Valencia Guardó silencio pese a haber sido notificado en debida forma.8 6.5. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Guardó silencio pese a haber sido notificado en debida forma.9 6.6. Los padres de la señora WW Guardaron silencio pese a haber sido notificados en debida forma.10 6 Folios 101, 102, 127 a 129 7 Quien asumió los procesos del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán en Descongestión. 8 Folios 82 y 85. 9 Folio 102. 10 Folio 127.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Casanare, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015.

2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta determinar si la decisión contenida en la sentencia de 19 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, dentro del proceso de reparación directa identificado con número de radicado 19001-33-31-004-2011-00054-01, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al “desconocimiento del enfoque de género: víctima femenina menor de edad, deberes reforzados de protección, derecho a la verdad y a reivindicar la dignidad personal interés superior del menor” de la señora WW. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias

judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos

fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente:

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el

fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela

contra decisión de tutela, pues las providencia que se censura corresponde a una sentencia dictada en el marco de un proceso de reparación directa. 2.4.2. Ahora bien, tampoco existe reproche alguno en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales fue proferida el 19 de julio de 2017 y notificada por edicto desfijado el 2 de agosto de 2017, cobrando fuerza ejecutoria el 8 del mismo mes y año18 y, la solicitud de amparo constitucional se presentó el 28 de septiembre de 2017, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 18 De acuerdo con el Código General del Proceso, aplicable en materia contenciosa administrativa en virtud de lo dispuesto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las providencias proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas. 2.4.3. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, asimismo, se advierte que contra la decisión cuestionada no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión (arts. 248-255 del CAPACA) y de unificación de jurisprudencia (arts. 256-268 de la Ley 1437 de 2011). Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la

Sala abordar el estudio del asunto planteado de fondo. 2.3. Caso concreto A juicio de la demandante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto con la decisión reprochada incurrió en defecto sustantivo, desbordó la competencia funcional que como juez de segunda instancia tenía, aplicó indebidamente el principio del derecho según el cual “nadie está obligado a lo imposible” e invadió la competencia del juez penal. Para argumentar el defecto sustantivo, indicó que el fallo reprochado desconoció los mandatos de la Resolución 000571 de 24 de agosto de 2006 por medio del cual se adopta el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral de la Víctima en la Investigación del Delito Sexual, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Afirmó que desbordó la competencia funcional que como juez de segunda instancia tenía comoquiera que de conformidad con el artículo 320 del CGP aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” y que, el Tribunal enfocó su análisis en la responsabilidad médica en que pudo incurrir el personal médico que atendió a la menor, y no, en la omisión de los deberes funcionales de la entidad demandada para garantizar la preservación de las muestras biológicas con cadena de custodia, hasta que se pudiera realizar el examen ordenado. Agregó, que la autoridad judicial se apartó sin justificación del problema jurídico

planteado en la sentencia de primera instancia, y que no corresponde a lo solicitado en la demanda. Sostuvo que el Tribunal aplicó indebidamente el principio del derecho según el cual “nadie está obligado a lo imposible” por cuanto para aplicarlo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que la exigencia sea previsible y el obligado tome todas las medidas para dar cumplimiento, (ii) que contara con el tiempo suficiente para cumplir y (iii) que se avengan hechos de fuerza mayor o caso fortuito. En esa medida, precisó que en la demanda de reparación directa instaurada se reclamaba la responsabilidad del Estado por la conducta omisiva de no haber tomado las muestras de fluidos necesarios para llevar a cabo los exámenes cicotóxicos ordenados por la Fiscalía y con ello, negarle la oportunidad de tener acceso a la prueba idónea para establecer la responsabilidad penal, por lo que, lo que se alega es que la entidad no implementó la infraestructura necesaria para llevar a cabo las pruebas como lo ordena el Reglamento citado, frente a lo que llama la atención acerca de que el Reglamento se expidió 4 años antes de la ocurrencia de los hechos. Finalmente indicó que se invadió la competencia del juez penal comoquiera que afirmó que “la práctica o no del examen omitido, no constituye la única evidencia ni menos indispensable que se debía tener en cuenta como apoyo probatorio para continuar con la actuación penal” y considera que la validez, pertinencia y utilidad de la prueba corresponde al análisis del juez penal. 2.3.1. Sobre los defectos alegados De lo expuesto en precedencia, se puede establecer que la actora alega la

configuración de un defecto sustantivo, por lo que, a continuación se expondrá el marco teórico que informa este tipo de cargos. En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha analizado su alcance y configuración, bajo los siguientes términos:19 “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto. Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley” [18]. 6.1.2. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad; (ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii)

inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”. Además, ha precisado que se configura este defecto “cuando la autoridad judicial 19 Se