CE-11001-03-15-000-2018-02985-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Docente vinculado antes de la ley 812 de 2003. Ley 33 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [R]esulta del caso aclarar que la sentencia de unificación [del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado] no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de

2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales, la Sala concluye que (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02985-01(AC)

Actor: GLORIA INÉS ARIAS PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandada, contra el fallo del 31 de octubre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual concedió el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Gloria Inés Arias Pérez, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 22 de mayo de 2018, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-006-2016-00004-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia del 22 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente JUAN CARLOS HINCAPIE MEJIA, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora GLORIA INES ARIAS PÉREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-006-2016-00004-01

(J-0818-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora GLORIA INES

ARIAS PÉREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIINAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-006-201600004-01 (J-0818-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción tutela. ”1 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que en su condición de docente vinculada al servicio desde el 30 de septiembre de 1994, solicitó a la Secretaría de Educación de Pereira, como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el ajuste de su pensión de jubilación, reconocida mediante la Resolución 122 del 6 1 Folios 1 a 6. de agosto de 2015, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Adujo que la entidad, mediante la Resolución 589 del 17 de diciembre de 2015, reconoció el ajuste que solicitó, pero no incluyó la prima de navidad y la de servicios devengadas entre los años 2014 y 2015. Agregó que, por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido acto, y que el juzgado que conoció en primera instancia accedió a sus pretensiones, con fundamento en la tesis del pleno de la Sección

Segunda del Consejo de Estado, expuesta en la sentencia del 4 de agosto de 20102. Mencionó que la parte demandada apeló la decisión en mención, y que el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 22 de mayo de 2018, se apartó del precedente del Consejo de Estado y, en consecuencia, revocó el proveído de primer grado para, en su lugar, negar sus pretensiones. El colegiado de segunda instancia acogió el precedente la Corte Constitucional de acuerdo con el cual la liquidación de las pensiones no puede incluir todos los factores salariales, sino únicamente los remunerativos del servicio sobre los cuales se hayan realizado los aportes a la seguridad social.

3. Sustento de la petición Afirmó que la autoridad judicial tutelada desconoció, en la providencia objeto de reproche, el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, mediante la cual se indicó que en las pensiones de jubilación se deben tener en cuenta todos los factores salariales efectivamente percibidos en el año anterior al que se adquirió el estatus de pensionado.

Añadió que es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por lo tanto, pertenece a un régimen pensional especial, a saber, el previsto en la Ley 91 de 1989. Precisó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes de la aplicación de tal preceptiva, y que la leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003, establecieron que estos tienen un régimen especial.

Mencionó que el Tribunal demandado acogió la postura de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia SU-395 de 2017, de acuerdo con la cual el ingreso base de liquidación (IBL), no está incluido en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y que la liquidación de las pensiones no debe incluir todos los factores salariales, sino únicamente aquellos sobre los que se haya hecho aportes 2 Expediente: 25000-23-25-000-2006-07509-01. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. al sistema de seguridad social. Advirtió que, sin embargo, la Corte Constitucional, en el pronunciamiento en mención, no hizo alusión al régimen pensional de los docentes.

4. Trámite en primera instancia Por auto del 3 de septiembre de 2018 se admitió la presente solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y la vinculación del ministro de Educación Nacional y de Fiduprevisora S.A, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el resultado del proceso4. 4.1. Segunda instancia Por auto del 12 de diciembre de 2018, se ordenó notificar al juez Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, y ponerle en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista por el artículo 133, numeral 8º, del

Código General del Proceso, para los efectos del artículo 137 ibídem. Notificado en la forma como se dispuso en el referido proveído5, el vinculado guardó silencio, razón por la que se saneó la posible causal de nulidad bajo cita.

5. Contestación 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado ponente de la decisión bajo controversia se pronunció de la siguiente manera6: Sostuvo que la decisión que adoptó esa Corporación obedeció a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la tesis que adoptó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU 395 de 2017, pronunciamientos en los que, de manera unánime, se indicó que el régimen de transición previsto en la norma bajo cita sólo contempló los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones, y tasa de reemplazo, y excluyó el IBL, por lo que no se advierte defecto alguno.

Advirtió que dicha postura fue ratificada recientemente en la sentencia T-039 de 2018. Advirtió que no es cierto que el precedente de la Corte Constitucional sólo se aplique a quienes adquirieron su estatus pensional con posterioridad a la sentencia C-258 de 2013, ya que dicho Tribunal ha aplicado el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a situaciones ocurridas con posterioridad a la sentencia bajo cita. 4 Folio 28. 5 Folio 107. 6 Folios 38 a 43. 5.2. Fiduprevisora S.A Por conducto de su vicepresidente, manifestó que la presente solicitud es

improcedente, toda vez que las entidades demandadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que sea posible aducir que se desconoció el precedente sobre el tema de que se trata7. 5.4. Ministerio de Educación Nacional Por conducto de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifestó que la presente solicitud es improcedente, toda vez que no se configuran “plenamente” los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Adujo que esa cartera no es competente para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela8.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, concedió el amparo en los siguientes términos9: “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la señora Gloria Inés Arias Pérez, por las razones expuestas en esta providencia. En Consecuencia, se dispone: 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 22 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-3333-006-2016-00004-01. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala primera de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. (…)” La consideraciones del a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación.

Explicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 Ibidem, que consagra el régimen de transición, no aplica a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Destacó que, inclusive, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810, 7 Folios 45 a 47. 8 Folios 51 y 52. 9 Folios 63 a 71. 10 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición bajo cita, por encontrarse exceptuados de tal ámbito y, por lo tanto, las normas que les concierne son las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Agregó que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, ya que, de ser así, se incurriría en un defecto sustantivo, por cuanto contempla una regla que no regula el caso concreto. Advirtió que, en consecuencia, el Tribunal demandado aplicó de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, pues este no fijó reglas de interpretación frente al régimen pensional docente, por lo que incurrió en defecto sustantivo.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente por medios electrónicos el 13 de noviembre

de 201811, el magistrado ponente de la decisión bajo cuestionamiento impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos12: Consideró que el fallo censurado se fundó en criterios de valoración que permiten concluir que la decisión de ese Tribunal fue respetuosa del precedente jurisprudencial, por cuanto contiene un análisis de las posturas tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, por lo que sus conclusiones sí tuvieron sustento para acoger la tesis de este último órgano de cierre. Advirtió que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplican las normas para los servidores públicos del nivel nacional; que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, no obstante, tales presupuestos no conducen a afirmar que son ajenos a los parámetros del Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social. Sostuvo que esa Corporación se sometió a la fuerza vinculante del precedente constitucional, tal y como se explicó en la sentencia objeto de reparo, y que el propio Consejo de Estado ha reconocido la prevalencia de tales pronunciamientos, de manera que la sentencia SU-395 de 2017 constituye el antecedente jurisprudencial que se debía acatar para resolver el asunto. Precisó que la reciente postura unificada del Consejo de Estado, plasmada en la

sentencia del 28 de agosto de 2018, determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL, son únicamente aquellos sobre los que se cotizó al sistema pensional, criterio que acogió el Tribunal demandado en la sentencia materia de reproche. 11 La sentencia se notificó por medios electrónicos el jueves 8 de noviembre de 2018 (Folio 70). 12 Folios 80 a 85. Aseveró que en dicha sentencia se pretendió garantizar la correspondencia que un régimen de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado y lo que retorna el sistema pensional al afiliado, por lo que no hay razón para que los docentes sean excluidos de dicho propósito. Adujo que no se comparte el planteamiento según el cual a la tutelante le es aplicable la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ser destinataria de la Ley 33 de 198513, pues precisamente, por tal razón, no puede exceptuarse de los efectos de la sentencia SU-395 de 2017, como quiera que los docentes no tienen un régimen pensional propio, luego deben acogerse a las mismas reglas respecto de los factores salariales a tener en cuenta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta en Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201514.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación. Para el efecto, se determinará si la autoridad judicial demandada desatendió el precedente unificado del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual el IBL debe contener todos los factores salariales devengados por el trabajador.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16 y declaró su procedencia17. 13 Modificada por la Ley 62 de 1985. 14 Modificado por el Decreto 1983 de 2017

15Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de

tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, es que se dicte una decisión de reemplazo que acoja los lineamientos del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación pensional.

En primera instancia se concedió el amparo, toda vez que, en criterio del a quo, el régimen pensional docente, del que hace parte la demandante, se exceptuó de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y, por ello, resultaba aplicable lo previsto en la Ley 33 de 1985, bajo los derroteros que al respecto señaló el precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Inconforme con dicha decisión, la parte demandada la impugnó, al considerar que en la materia del asunto debe prevalecer la interpretación que al respecto sentó la Corte Constitucional, según la cual el IBL no hizo parte del régimen de transición y, por ello, la liquidación de la pensión sólo debe incluir los factores salariales sobre los que efectivamente se hicieron aportes al sistema de seguridad social. En esas condiciones, la Sala anticipa que revocará el proveído impugnado, toda

vez que la autoridad judicial demanda realizó un análisis razonable y ponderado de las normas y la jurisprudencia. La conclusión anterior tiene soporte en los siguientes razonamientos. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien es cierto esta Sección en casos similares al aquí estudiado18, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de este proveído, se recoge dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para 18 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. El magistrado Alberto Yepes Barreiro salvó voto en dichos asuntos. pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo con la «inaplicación de la normatividad adecuada» para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).

4.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto19, 6 de septiembre20 y 23 de noviembre de 201721. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las

disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 19 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente

11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 20 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 21 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran

sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Por ello el Tribunal Administrativo acusado concluyó que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 91 de 198922, que remite a la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985. La Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las

excepciones consagradas en su artículo 279. 22 Cuyo artículo 15 dispone: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, a la accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados, Lo anterior, de acuerdo a las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 198523, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para