CE-11001-03-15-000-2018-03092-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura, ya que se aplicó el precedente del

Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACION

[E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Aura María Barrera

Vaca la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) Respecto de la pretensión de la demandante referida a que se revoque la presunta condena en costas causada en el proceso ordinario, la Sala no se pronunciará, toda vez que las autoridades judiciales accionadas se abstuvieron de su imposición. NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03092-01(AC)

Actor: AURA MARÍA BARRERA VACA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 25 de septiembre de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, que resolvió lo siguiente: “Se niega el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social invocados por la señora Aura María Barrera Vaca, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.” (fl. 66).

ANTECEDENTES El 31 de agosto de 20182, la señora Aura María Barrera Vaca actuando mediante apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, y seguridad social.

1. Pretensiones 1 Folios 59-66 2 Folio 1

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical, (Art. 29), y a la seguridad social (Art. 48), los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad integrado al bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Art. 93, por causa de defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia del 11 de abril de 2018, proferida por el HONORABLE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, siendo Magistrado Ponente: Dr. Samuel José Ramírez Poveda, dentro del proceso 11001-33-35-023-2016-00317-01.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “C”, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable

Consejo de Estado.

4. En caso de no acceder favorablemente a las peticiones, respetuosamente solicito al Honorable Despacho absuelva a la señora Aura María Barrera Vaca a realizar pago alguno por concepto de costas procesales, toda vez que dentro del proceso no hubo actuación temeraria ni dilatoria, al contrario se actuó de buena fe.” (fl. 18).

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Aura María Barrera Vaca trabajó como servidora pública por más de 20 años en el Fondo Pensiones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP. Nació el 24 de octubre de 1936 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 24 de octubre de 1991. 2.2. Mediante la Resolución N° 016821 de 12 de septiembre de 2000 el -ISS le

reconoció una pensión de vejez sobre lo devengado en el último año de servicio, pero teniendo en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales demostró que cotizó al sistema de seguridad social. 2.3. El 20 de noviembre de 2014 la interesada solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores que devengó en el último año de servicio. Colpensiones mediante Resolución N° GNR 146020 de 19 de mayo de 2015 resolvió ajustar el monto pero negó la inclusión de todos los factores salariales. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en el Acto Administrativo N° VPB 67079 del 19 de octubre de 2015 en el que la entidad confirmó su decisión. 2.5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Aura María Barrera Vaca demandó a Colpensiones, con el fin que se declararan nulas las resoluciones mencionadas. En consecuencia, pidió que su pensión se calculara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.6. En sentencia de primera instancia el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por ambas partes. 2.7. Mediante sentencia de segunda instancia del 11 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda, en

aplicación del precedente de la Corte Constitucional, según el que i) el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y ii) solo se deben tener en cuenta factores sobre los que se cotizó (fls. 3-4).

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte demandante discute que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985 y beneficiarios del régimen de transición debe tenerse en cuenta todas las sumas devengadas en el último año de servicio. 3.2. Respecto de la aplicación del precedente de la Corte Constitucional

(Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), éstas no son aplicables a su caso, pues en ellas se analizaron unos regímenes pensionales distintos, por lo tanto, no estaban en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas para extender sus efectos al caso objeto de estudio (fls. 4-18).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 10 de septiembre de 2018, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, vinculó como tercero con interés a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y por último, ordenó notificar el trámite de la referencia a los sujetos procesales para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 42).

4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a través de la Gerente de Defensa Judicial solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Por otro lado, sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre (fls. 47-54). 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, argumentó que luego de analizar todo el material probatorio obrante en el proceso, la norma aplicable y la jurisprudencia, concluyó que la accionante no tenía derecho a que se reliquidara su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional (fls. 55-56). 4.4. El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá no se pronunció.

5. Providencia impugnada y actuaciones posteriores Mediante providencia del 21 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B negó la presente solicitud de tutela.

En términos generales, sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (fls. 59-66).

6. Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. La señora Aura María Barrera Vaca por conducto de su apoderado impugnó la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela. 6.2. Con base en los mismos argumentos del escrito de tutela insistió que en su caso debía darse aplicación al precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010. (fls. 71-76). 6.3. El trámite de segunda instancia inicialmente le correspondió al consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl. 83), quien manifestó impedimento para conocer del asunto (fl. 85). Por tanto, el proceso se asignó al suscrito magistrado que seguía en turno. 6.4. Mediante providencia del 24 de enero de 2019 el Despacho declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento de la acción de la referencia (fls.

91-92).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 11 de abril de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i)

la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. 5 Copia de este fallo obra a fls. 31 a 38 del expediente de tutela. 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el

ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en

reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos

beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Aura María Barrera Vaca la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con

la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 3.8. Respecto de la pretensión de la demandante referida a que se revoque la presunta condena en costas causada en el proceso ordinario, la Sala no se pronunciará, toda vez que las autoridades judiciales accionadas se abstuvieron de su imposición. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 25 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero